Indice
- Introduzione di C. SABATINI
- Il pubblico ministero e l'azione penale (tra priorità e superstizioni dure a morire) di G. Melillo
- Tempo e garanzie nel dibattimento di A. Mabriani
- L’irrilevanza penale del fatto e le sue attitudini deflattive (di S. DOVERE)
- La messa alla prova (di S. FILIPPINI)
- Numeri e qualità: i flussi giudiziari (di L. LANZA)
- Autogoverno ed efficienza (di P. DI NICOLA)
- Il sistema delle impugnazioni e il procedimento dinanzi al giudice di pace (di N. NAPPI)

1) I contributi che seguono sono stati esposti e discussi nel seminario del Movimento per la Giustizia, tenutosi a Bologna il 16/6/07 nell’ambito dell’assemblea nazionale. L’intento era di offrire un nostro contributo al dibattito, che si svolgeva in quel momento nelle sedi parlamentari su disegni di legge che si fondavano su elaborazioni di commissioni tecniche di altissimo rango (presiedute dal prof. G. Riccio quella per la riforma del codice di rito, dall’on. G. Pisapia quella sul codice penale) [1].

Pur se lo scenario politico è mutato, ed è – ancora una volta - difficile ipotizzare che il legislatore possa in tempi brevi introdurre riforme di ampio respiro sui codici, rimane essenziale che i magistrati mantengano ad alto livello la riflessione sulle norme che si trovano quotidianamente ad applicare, confrontandosi anche con le soluzioni più innovative che il legislatore adombra. Eventuali interventi settoriali, e a maggior ragione riforme di sistema, non possono non essere preceduti da un confronto con gli operatori del diritto: con la consapevolezza che, alle volte, le elaborazioni ‘dal basso’ possono trovare accoglimento (come ad esempio è accaduto per i cd. protocolli di udienza, parti dei quali riecheggiano proprio nel DDL Mastella)[2]. Ecco perchè, sempre, è utile fissare alcuni punti: senza pretese di completezza o di definitività, ma con la consapevolezza che ogni contributo, anche il più opinabile, può diventare prezioso stimolo per le successive elaborazioni, secondo l’irrinunciabile metodo della riflessione collettiva.

Un sincero ringraziamento va agli Autori degli interventi, per il tempo, le energie e la passione che hanno profuso nei loro contributi: che poniamo all’attenzione del lettore, al quale chiediamo di collaborare a sua volta, con rilievi e critiche.

2) Come detto, ‘fil rouge’ di queste riflessioni sono stati in primo luogo i testi che le ultime legislature hanno proposto: non solo i menzionati DDL ‘Mastella’, dunque, ma anche alcune elaborazioni della XIV legislatura[3]. Nella impossibilità di menzionare tutti i contributi che anche valenti esponenti del Movimento hanno negli anni offerto al pubblico dibattito, possono essere inoltre ricordati alcuni dei lavori svolti sotto l’egida dell’ANM, che ha costantemente seguito le evoluzioni normative, anche solo preannunciate, rendendosi sempre disponibile a fornire – ad un legislatore spesse volte disattento, in verità – preziosi spunti di riflessione[4].

Da questa congerie di fonti - per quanto dicono e, in qualche caso, per quanto non dicono (come è accaduto per l’istituto dell’irrilevanza del fatto, contenuto nelle versioni iniziali dei DDL Mastella e poi abbandonato): e tenendo conto anche che nel tempo trascorso dal convegno è entrato in vigore il nuovo ordinamento giudiziario - sono dunque emersi alcuni temi: che si affermano come potenziali punti cardine del processo che sarà.

3) Valutando le origini del nostro sistema, e le prospettive sovranazionali – con la laicità che consente di porre in discussione qualunque ‘dogma’ - siamo dunque partiti da una delle scommesse più difficili, quella di coniugare il criterio dell’obbligatorietà dell’azione penale con il controllo dei flussi in entrata dei procedimenti penali: cogliendo lo spunto della cd. ‘Circolare Maddalena’ [5], la più nota tra le elaborazioni organizzative che hanno apprezzabilmente tentato ‘dal basso’, nel marasma del dettato normativo (indotto soprattutto dal DPR 241/06), di razionalizzare questi flussi.

Ci siamo occupati poi di misure cautelari: consapevoli che - in questo settore forse più di ogni altro, per l’effetto amplificatorio (e spesso disinformativo) dato dai media alla ‘pena prima della condanna’ – il predicato indefettibile della costante formazione individuale dei magistrati non esclude affatto una riflessione sull’istituto in sé: in particolare sulla possibilità di una competenza collegiale dell’organo di prime cure (ipotesi che, peraltro, Ubaldo Nannucci aveva già da tempo segnalato[6]).

Col termine di ‘Tempo e garanzie nel dibattimento’ entriamo in un tema spinoso, irto di tecnicismi ma che è doveroso affrontare, perché ci induce a riflettere su quali siano gli istituti che ‘inverano’ le garanzie sostanziali, e quali invece – non coessenziali ai diritti dei soggetti processuali – si possano tradurre nella lesione di un altro interesse, ormai dotato di copertura costituzionale, quello della durata ragionevole del processo. Un diverso bilanciamento degli interessi in gioco potrebbe avere conseguenze in molti istituti: ad esempio in tema di prescrizione, potendosi recuperare come alternativa al vigente sistema un meccanismo ‘duale’, che distingua la prescrizione sostanziale da quella processuale. Particolare rilevanza, per gli effetti demolitori che le norme attuali consentono, assumono in tale prospettiva i regimi delle nullità e delle notificazioni: potendosi forse prevedere una semplificazione delle tipologie, con attribuzione delle maggiori sanzioni processuali ai soli vizi della vocatio in ius. Tale ultimo argomento sottende il tema, centrale, del ‘processo contumaciale’: la cui sorte – per come lo ha conosciuto e attuato la nostra tradizione – anche per il confronto con i sistemi giuridici europei sembra definitivamente segnata.

Parliamo poi di strumenti di deflazione che sono ‘nuovi’ solo in apparenza, essendo già patrimonio del nostro sistema minorile. Parlando di ‘irrilevanza del fatto’, il quesito primario (in un discorso che molto si lega a quello sulle priorità dell’azione penale) è se vi siano canoni di valutazione oggettivi, che sottraggano tale filtro alla discrezionalità: o se in nome di una maggiore agilità e incisività del sistema sanzionatorio (che peraltro rimangono da verificare) non vengano ad essere lesi principi inderogabili del sistema. Anche l’introducibilità della ‘messa alla prova’ nel dibattimento ordinario comporta per un verso la necessità che tale valenza ‘educativa’ (insita nel sistema, ma qui assurta ad unica funzione del processo) oltre ad essere accompagnata dalle necessarie strutture di supporto sia ancorata a parametri precisi; d’altro canto, è opportuna una riflessione sulla utilità di strumenti che, anche per la tipologia dei reati cui sembrano destinati, potrebbero risultare duplicazioni di istituti esistenti, come la sospensione condizionale e l’affidamento in prova.

Proprio per la evocata necessaria interazione tra aspetti processuali e aspetti ordinamentali, è stata prevista la sessione “Numeri e qualità: i 'flussi' giudiziari”. L’attività processuale in senso proprio diviene dunque ‘prodotto’ giurisdizionale, suscettibile (ad esempio, seguendo i flussi delle impugnazioni) di analisi quantitativa e qualitativa, e può divenire dunque una formidabile fonte di conoscenza, sulla funzionalità degli uffici e sul singolo magistrato: prospettiva questa che nel sistema precedente era già stata gradualmente elaborata, e che sembra ora definitivamente recepita dal nuovo Ordinamento Giudiziario, che pone i Consigli Giudiziari come naturali terminali di questi dati e che ‘chiede’ a vari soggetti di collaborare in questa attività acquisitiva.

In conclusione, con la sessione su La giurisdizione e i suoi livelli, affrontiamo il terminale ultimo del giuris-detto, per riflettere se ruolo e competenze della Cassazione debbano ritenersi ancora congrui alla sua natura, e se ne siano sfruttate al meglio le potenzialità di indirizzo, che assumono una valenza anche deflattiva del contenzioso. In un discorso circolare, ritorniamo poi a riflettere sulla giurisdizione ‘minore’, o meglio semplificata: secondo una prospettiva finale che potrebbe collegare il principio dell’obbligatorietà non ad ‘una’ azione, ma a ‘più azioni’ penali, che senza appesantire il sistema potrebbero meglio garantire la giurisdizione e assicurare l’effettività del deciso.

Carlo Sabatini

- Tribunale di Roma – Componente del Direttivo del Movimento per la Giustizia

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Il pubblico ministero e l'azione penale (tra priorità e superstizioni dure a morire)

Una discussione sull'azione penale e sul pubblico ministero non era inizialmente prevista dal programma di questa giornata di riflessione collettiva.

Forse, era persino opportuno, poiché a quei temi è connesso un elevato rischio di dissenso e persino di irriducibili divaricazioni.

Nello stesso tempo, sembrava impossibile discutere del processo penale e delle sue prospettive senza parlare di azione penale e di criteri di priorità del suo esercizio proprio all'indomani della delibera del CSM sulla circolare del procuratore di Torino.

Sembrava impossibile perché - invece - in molti uffici del pubblico ministero di quei temi si discute ogni giorno.

Sembrava impossibile perché si tratta di temi che sono da sempre nelle corde del Movimento.

Perché noi, prima e con più dimestichezza degli altri, siamo disponibili a confrontarci con un'idea di giurisdizione costituzionalmente orientata verso obiettivi di effettività senza avvertire il timore di attraversare terreni minati da preoccupazioni di tenuta corporativa.

Certo, i confini di una riflessione di questo tipo non sono agevoli da delimitare e gli esiti possono non essere rassicuranti.

Tuttavia, io credo sia meglio non ritardare ancora l'avvio di una riflessione imposta dai fatti e destinata ad assumere significati identitari sempre più netti.

Naturalmente, per parte mia, non ho inteso neanche immaginare l'organizzazione di un intervento che avesse la pretesa di riflettere compiutamente la complessità della trama dei necessari riferimenti teorici. Non ha questo intervento alcuna pretesa se non quella di aprire una discussione che spero non rituale.

Per ovvie ragioni, dovrò procedere per salti e, talvolta, per brutali semplificazioni.

Ma ciò gioverà, spero, ad animare il dibattito, poiché, credo, che assai più di prevedibili divaricazioni dovremmo preoccuparci del disinteresse o del timore a misurare le distanze e a riconoscere le differenze di posizioni.

Anche perché sarebbe difficile accettare di dover a lungo continuare a praticare una sorta di scaramantica negazione dell'esistenza di problemi reali, per quanto politicamente scabrosi.

A partire dalla esigenza, che sembra difficile credere sia soltanto il frutto di malsane ossessioni, di capire quali distanze siano state effettivamente scavate tra il giudice e il pubblico ministero da quasi venti anni di processo accusatorio.

Dunque, veniamo alle questioni immediatamente in campo.

A partire dalla circolare sulle priorità dell'ufficio del pubblico ministero di Torino.

Più che dei contenuti del provvedimento, che dobbiamo dare per conosciuti da tutti, credo possa essere interessante dire qualcosa delle reazioni provocate.

Di quella dell'Unione delle camere penali, innanzitutto.

La stessa organizzazione che si appella al Csm, denunciando un inammissibile rischio di supplenza giudiziaria di fronte alla circolare Maddalena, nel giro di poche settimane avrebbe festeggiato come una vittoria politica la rinuncia del governo a conservare nel ddl pensato per accelerare e razionalizzare il processo penale la clausola di irrilevanza del fatto, vale a dire una delle possibili chiavi di efficace governo dell'economia del processo, di pratico orientamento dell'azione penale verso l'obiettivo razionale di evitare di attivare la risorsa preziosa del processo per fatti sostanzialmente irrilevanti. Secondo canoni individuati in via generale ed astratta dal legislatore ed applicati sotto il controllo del giudice.

Si denuncia da parte delle Camere penali l'agire politicamente scabroso delle procure e nello stesso tempo si esercita pressioni tipicamente corporative per impedire al potere legislativo di disciplinare con responsabilità le questioni che si agitano sul terreno che si denuncia abusivamente occupato dai procuratori della Repubblica.

Non metterebbe conto attardarsi su tutto ciò, se non emergesse un dato di analisi interessante, che attiene direttamente alla obiettiva pretesa che il nostro sistema processuale conservi intatta la sua capacità di continuare ad alimentare la conservazione delle pur legittime abitudini e aspettative sin qui mantenute.

È vero che è soprattutto quando il dialogo con l'Avvocatura sembra impossibile che occorre cercarlo con maggiore determinazione, ma forse è bene esser consapevoli che il dialogo sulla strada dell'attuazione del principio di ragionevole durata del processo non sarà né facile né indolore.

Ancor più interessanti sono state però le posizioni emerse nel dibattito consiliare.

È stato giustamente notata la singolarità della circostanza che quella di Torino sia stata l'unica fra le varie circolari adottate nelle procure per delineare una sequenza di priorità differenziata nella trattazione delle notizie di reato a destare "scandalo".

Credo che sia utile interrogarsi sulle ragioni di ciò.

Almeno astrattamente, infatti, è ormai da tempo condivisa l'idea che spetti al dirigente di un ufficio del pubblico ministero l'adozione dei provvedimenti necessari a razionalizzare la trattazione degli affari in funzione delle risorse disponibili e della ragionevole ricerca di criteri atti a garantire l'uniformità delle prassi e l'unitarietà degli indirizzi dell'ufficio.

D'altra parte, nella scelta di forme di lavoro specializzato, nel riparto dei magistrati fra sezioni e gruppi di lavoro, nell'assegnazione degli affari fra le une e gli altri, chiunque sa che si realizzano effetti non molto dissimili dall'individuazione di obiettivi prioritari e metodi privilegiati nella conduzione delle indagini e nell'esercizio dell'azione penale.

Le ragioni dello "scandalo" sono evidentemente altre.

Forse, attengono alla scelta di utilizzare le conseguenze dell'indulto e l'impossibilità di confidare nella praticabilità politica di una necessaria amnistia per parlare d'altro.

Per parlare, in particolare, del generale rapporto tra tempo e giurisdizione penale, tra uso delle risorse disponibili e condizioni di esercizio razionale dell'azione penale.

In altri termini, si parla di indulto, e dunque degli effetti di un evento politico eccezionale, ma non si propongono soluzioni destinate semplicemente a fronteggiare l'emergenza, bensì modelli di organizzazione ed interpretazione del lavoro giudiziario assai più ampi.

Del resto, l'analisi dei flussi e la ricognizione problematica poste alla base della circolare, le soluzioni prospettate, le stesse espressioni prescelte per indicare il modello di lavoro prescelto rivelano chiaramente che si parla di altro.

Non già di un temporaneo stato di necessità si tratta quanto - al di là della specificità della situazione considerata - di una condizione strutturale dell'intero sistema della giustizia penale nel nostro Paese.

Si tratta, a ben vedere, della medesima realtà alla quale si riferiva la constatazione che Vladimiro Zagrebelsky pose alla base della prima proposta elaborata in tema di priorità.

La constatazione allora riguardava "l'intollerabile divario che il sistema giudiziario italiano" presenta "tra il piano della promessa e quello dell'attuazione del diritto alla giustizia", essendo la sua capacità "di portare a termine le procedure introdotte dalle notizie di reato è fortemente limitata".

Era così nel 1989 e lo è ancor più marcatamente oggi.

Una riprova? Ricordate queste parole? "Occorre evitare di sprecare tempo, fatica e denaro dello Stato in attività praticamente inutili, quali la minuziosa e scrupolosa celebrazione di procedimenti destinati ineluttabilmente alla prescrizione"?

Non si tratta di uno dei commenti on-line di questo o quel difensore della circolare torinese del 2007, ma delle parole con le quali lo stesso Zagrebelsky accompagnava nel 1989 la pubblicazione su Cassazione penale della circolare che aveva ormai preso il suo nome.

Se è vero che, quasi vent'anni dopo, ci si ritrova dinanzi agli stessi nodi problematici, diventano più chiare le ragioni dello "scandalo" ed insieme della ritrosia ad affrontarlo per ciò che è: la denuncia chiara della pratica oltre che concettuale insostenibilità di assetti organizzativi nei quali l'apparente quanto strenua difesa del principio di obbligatorietà dell'azione penale si associa quotidianamente alla sostanziale indifferenza verso l'idea di un'applicazione effettiva del diritto.

Che non vi fosse nel provvedimento alcun intento di occultamento delle sue reali finalità, del resto, è rivelato plasticamente da alcune espressioni - dall'effetto per molti urticante e certo obiettivamente provocatorie, ma persino assai meno brutali di quelle da sempre consuete nella vita quotidiana delle procure - quali le ormai famose indicazioni direttive in tema di "archiviazione generosa" o a proposito dell'"accantonamento in attesa di tempi migliori".

Ben si comprende allora l'idoneità di quel provvedimento a generare allarme e timori.

Nella migliore delle ipotesi a considerarlo come una soluzione sbagliata per problemi reali ovvero come una soluzione forzata ma accettabile a talune condizioni, in attesa di una stagione di riforme che valga a farne venir meno la sgradevole necessità.

È ben comprensibile allora lo sforzo del Csm di dare una interpretazione, per così dire adeguatrice, di quelle formule lessicali.

Per effetto di tale sforzo l'invito a generose archiviazioni diventa, nella lettura offerta dal Csm, un mero richiamo ad un attento esame delle risultanze investigative nella prospettiva della rigorosa valutazione del parametro ex art. 125 disp att., così come l'accantonamento dei procedimenti relativi a reati coperti da indulto sarebbe solo un'enfatica quanto impropria descrizione dell'obiettivo effetto applicativo di mere sequenze di priorità piuttosto che il segno dell'esplicita accettazione della necessità di vincolanti selezioni finalistiche dei procedimenti.

Uno sforzo non propriamente facile a compiersi, ma forse politicamente opportuno.

Per tante ragioni, delle quali converrà dire oltre, a partire dal risultato indirettamente ottenuto nel tentativo così avviato di recuperare, pur nella debolezza dei dispositivi immaginabili dopo la riforma dell'ordinamento giudiziario, quei poteri del Csm di controllo sull'organizzazione delle procure che si voleva spazzare via, ma ai quali non è possibile rinunciare per chiare esigenze di unitarietà e relativa omogeneità degli indirizzi del lavoro giudiziario.

Ma il senso reale di quelle espressioni era obiettivamente altro e, come tale, era stato forse meglio colto nel documento delle Camere penali e, ancor di più, nella proposta di minoranza, là dove se ne sottolineava la carica di tensione con il principio di obbligatorietà dell'azione penale ovvero delle concezioni di questa indifferenti alle ragioni di economia e razionalità dell'agire giurisdizionale che sono insite nell'accettazione dell'idea che il processo non possa essere neanche iniziato in vista di obiettivi irrilevanti, impossibili, ed irragionevoli.

Irrilevanti, quali la punizione di condotte concretamente prive di offensività; impossibili, quali appaiono le verità irraggiungibili; irragionevoli, quando rivelano una crisi della necessaria relazione tra risultati possibili e risorse impiegate e della tenuta complessiva del sistema.

I primi due parametri sono già stati valorizzati nella riflessione giuridica più attenta e sensibile al rischio che scarti troppo grandi tra la realtà e il principio di obbligatorietà creino "una sorta di schizofrenia istituzionale che non è troppo a lungo tollerabile", pericolosa per le stesse sorti della catena istituzionale che ancora il principio costituzionale di eguaglianza alla condizione di indipendenza del pubblico ministero.

Mi riferisco, per esempio, al pregevole scritto nel quale, dieci anni or sono, ormai, Nello Rossi poneva di fare del ripudio di obiettivi irrilevanti o impossibili dell'azione penale il cardine di una concezione realistica dell'obbligatorietà.

Una definizione che ha avuto anche il merito di aver reso ancor più esplicito il riconoscimento dell'esistenza di una diversa ed assai più diffusa propensione ad interpretazioni irrealistiche del principio, ma anche il difetto di aver bisogno per inverarsi di scommettere su obiettivi (l'introduzione di una clausola di non punibilità per irrilevanza del fatto ed una valorizzazione del filtro offerto dall'art. 125 disp. att. così forte da dar vita ad una vera e propria giurisprudenza dell'archiviazione, oltre che efficaci politiche di depenalizzazione e semplificazione procedurale) dei quali, a dieci anni di distanza, ancora non vi è traccia sensibile, tanto nelle scelte della politica che nell'organizzazione del lavoro giudiziario.

Soprattutto, nulla è accaduto perché diventasse razionalmente governabile il confronto del sistema giudiziario con la necessità di non disperdere risorse nel perseguimento di obiettivi anche astrattamente rilevanti e possibili, ma in realtà irragionevoli, sia quando considerati in sé che se valutati nella logica della tenuta complessiva del sistema.

Conviene a questo punto procedere con minore approssimazione.

In generale, appare realistico riconoscere che in nessuna - ripeto, nessuna - società complessa, il sistema giudiziario, comunque ispirato ed organizzato, è in grado di consentire l'accertamento e la punizione di tutti i reati pure astrattamente perseguibili,

In nessun sistema, indipendentemente dal modello processuale adottato.

Per quanti sforzi si possano fare per sfrondare il sistema dalle incriminazioni ovvero per immaginare semplificazioni dell'apparato procedurale o per dotare di risorse gli uffici giudiziari.

Tanto meno nel nostro che soffre il peso di una peculiare crisi di razionalità ed efficacia tanto del sistema delle incriminazioni, quanto, soprattutto, direi, del modello processuale e ancor più, se possibile, dei prevalenti modelli di organizzazione delle risorse disponibili.

Le regole di esercizio dell'azione penale non possono prescindere da questa realtà. In nessun sistema.

Può allora bastare dire che in un ufficio del p.m. ben organizzato si può riuscire a definire un numero di procedimenti equivalente o persino superiore a quello delle sopravvenienze senza porsi il problema della sorte dei processi così originati?

Sinceramente non credo. Non soltanto perché quei numeri sono di regola il frutto anche (ed in misura non trascurabile) di archiviazioni pronunciate per prescrizione, e la prescrizione, si sa, esattamente come l'amnistia, può essere un formidabile strumento di definizione degli affari giudiziari, ma non risponde ad alcuna domanda di giustizia.

Ma per altre due essenziali ragioni.

La prima è che il perseguimento di obiettivi del genere sovente conduce a privilegiare modelli di organizzazione delle procure e di interpretazione del ruolo del pubblico ministero più attenti all'apparenza delle rappresentazioni statistiche che all'effettività dei controlli di legalità, soprattutto nei settori dove più difficoltosa è la formazione della notizia di reato, dove è il pubblico ministero a dover andare incontro alla notizia di reato, ovvero, prendendo in prestito un'altra efficace espressione di Nello Rossi, dove è più forte il rischio che il convoglio della giustizia penale scorra soltanto sui binari tracciati dai mattinali delle questure.

La seconda, persino più importante, ragione è che il pubblico ministero non può mostrare indifferenza per l'efficienza della successiva fase del giudizio.

Che senso ha trasferire sul giudice il peso di numeri ingestibili?

Che senso ha, in altri termini, esercitare l'azione penale in modo destinato a rivelarsi presto soltanto apparente?

Come può il pubblico ministero pensare di sottrarsi alla necessità per il sistema di ricevere impulsi razionali e coerenti, in grado di non sfiancarlo, di non paralizzarlo, di non provocarne il discredito visibile nella comparazione tra dimensioni della pretesa punitiva dello Stato ed effettiva attuazione di essa?

Sì. Occorre riconoscerlo. Quella circolare, esattamente, come paventato dai suoi detrattori, rivela obiettive tensioni con il principio di obbligatorietà dell'azione penale.

Ma lo fa soltanto perché ci costringe a prendere atto che la realtà è diversa, che la difesa di un'idea di obbligatorietà priva del temperamento imposto dalla considerazione dell'impossibilità di addivenire in ogni caso ad una pronuncia giudiziale diversa dalla prescrizione è fuori della realtà.

Già solo per tale via argomentativi si rivela la dimensione tutta apparente di concezioni del principio di obbligatorietà indifferenti alla possibilità, alla fattibilità e alla ragionevolezza degli obiettivi dell'azione penale ovvero, volendo usare altre parole, ad un necessario principio di proporzionalità adeguata tra risultati razionalmente prevedibili e risorse destinate alla loro realizzazione che a sembra inscritto anche nelle regole di condotta che costituzionalmente discendono dagli artt. 97 e 81.

Ma, come sovente accade, gli ossequi apparenti dei principi si associano alla loro pratica disapplicazione e la ritrosia a guardare la realtà per ciò che è un comodo alibi per non modificare rassicuranti abitudini e comodi assetti organizzativi.

Quante delle risorse vanamente destinate alla produzione di fascicoli processuali destinati all'estinzione per prescrizione ovvero a sanzioni prive di possibilità di applicazione potrebbero essere diversamente impegnate nell'organizzazione del lavoro del pubblico ministero?

Innanzitutto, nella valorizzazione delle tradizionali virtù passive della giurisdizione, vale a dire investendo maggiormente nella serietà e nel rigore degli accertamenti e delle valutazioni dei loro esiti così come richiesto da un'indefettibile funzione di garanzia dei diritti individuali coinvolti nelle indagini.

Ma anche nella promozione di interpretazioni della funzione di direzione delle indagini in grado di tenere il pubblico ministero e la giurisdizione al riparo tanto dal rischio di personalizzazione delle indagini e indebita compressione dell'autonomia degli organi di polizia giudiziaria quanto di quello di uno scivolamento del magistrato del pubblico ministero su opzioni e prospettive di lavoro interamente definite dagli organi di polizia (ma davvero ciò di cui parliamo non ha connessione con la diffusione di quelle prassi nelle quali ogni funzione di controllo ed indirizzo investigativo è travolta dalla tacita rinuncia a dirigere le indagini e a compiere personalmente gli atti più delicati e complessi, dall'accettazione dello schema che vuole che il p.m. silenziosamente deleghi ogni accertamento alla p.g. e, salvo compiere gli atti a questa legalmente preclusi, limitarsi ad attendere la trasmissione dell'annotazione finale per avviare quel gioco elettronico di copia ed incolla che vedrà quel medesimo atto tramutarsi dapprima in richiesta e poi in ordinanza cautelare?).

Per tacere di quante energie sarebbero liberate e rese disponibili ad essere impiegate nella valorizzazione di poteri di iniziativa ed impulso essenziali per poter estendere l'azione penale ad aree e soggetti in relazione ai quali manca o è debole l'iniziativa autonoma di organi di polizia, che è pur sempre soggetti all'influenza delle relative strutture politico-amministrative di appartenenza.

A maggior ragione nei campi di indagine dove la stessa disponibilità ad esercitare con minime pretese di effettività l'azione penale dipende dall'adozione di moduli organizzativi che favoriscano la concentrazione e l'elaborazione razionale delle informazioni, l'armonico coordinamento delle iniziative, l'efficace impiego della polizia giudiziaria, il razionale raccordo con il complesso delle competenze e delle attribuzioni chiamate ad operare in quadro di più ampia cooperazione istituzionale.

Queste ed altre prospettive di lavoro potrebbero aprirsi decidendo di guardare e considerare la realtà per ciò che è.

Ed invece, accade che si sia maggiormente pronti a scorgere intollerabili tensioni con il principio di obbligatorietà dinanzi a scelte che, comunque le si consideri, rivelano la disponibilità a compiere apertamente una coraggiosa assunzione di responsabilità piuttosto che ad interrogarsi sulle ripercussioni che più silenziose scelte organizzative possono avere e di fatto hanno per l'effettività della tutela della sicurezza del lavoro piuttosto della legalità dei comportamenti della pubblica amministrazione o della trasparenza dei mercati dal pericolo di infiltrazioni criminali.

In una parola, della stessa pretesa di eguaglianza dell'accesso alla tutela giurisdizionale sulla quale si fonda il principio costituzionale di obbligatorietà.

Quanti uffici, per fare un esempio immediatamente riflessivo delle inevitabili deformazioni della mia esperienza professionale, si preoccupano di orientare sistematicamente le indagini verso l'obiettivo di colpire il riciclaggio dei proventi del delitto? A rigore, ogni indagine per un qualsiasi delitto che risulti aver generato profitti non immediatamente rintracciati dovrebbe dar vita ad indagini sulla sorte dei proventi che ne derivano. Non avviene quasi mai.

Secondo dati da poco diffusi dal Ministero, le misure di prevenzione patrimoniali ricevono applicazione in poco più del trenta per cento degli uffici giudiziari italiani. Perché non anche negli altri? Per assenza dei relativi presupposti, sul piano criminologico prima ancora che indiziario, o piuttosto per indifferenza dei procuratori all'esercizio di prerogative che pure sono doverose, ma che non contribuiscono alla più efficace esaltazione statistica del proprio lavoro?

Ancora. Quanti uffici del pubblico ministero si sono anche soltanto interrogati sulle scelte organizzative da compiere per dare attuazione pratica ad una legge, come quella della responsabilità degli enti derivanti da reati commessi nel loro interesse o vantaggio, ormai in vigore da ben sei anni e che è pure stata da tutti salutata come un primo, fondamentale passo sulla strada della modernizzazione del nostro sistema sanzionatorio?

Gli esempi potrebbero continuare e svilupparsi su molteplici e più variegati fronti di intervento, ma è senz'altro più interessante ritornare sulla pericolosa fallacia della pratica rivendicazione di indifferenza all'obiettiva incapacità del processo di produrre per ogni azione penale un accertamento della sua fondatezza e di farlo per di più in tempi ragionevoli.

Cosa significa, ad esempio, riversare sul giudice un numero di procedimenti per la più gran parte destinati agli armadi e alla prescrizione se non porre le premesse per lo sfarinamento della sensazione di sicurezza del cittadino?

Naturalmente, l'idea stessa di una aperta partecipazione del pubblico ministero all'organizzazione della funzione di sicurezza introduce temi assai delicati e complessi, le implicazioni dei quali meriterebbero ben altro spazio di analisi.

Ma intanto come non chiedersi, ad esempio, se la funzione di sicurezza possa organizzarsi senza considerare le ripercussioni di ciò sul funzionamento dell'apparato giudiziario?

Che senso può avere decidere, nell'esercizio delle funzioni di prevenzione di polizia, di incrementare il numero dei controlli, dei sequestri, degli arresti se poi tutto ciò non è in grado di tradursi in una seria aspettativa di tempestivo accertamento di responsabilità penale ed insieme di controllo della legalità dell'azione repressiva? Che senso può avere per un ufficio del pubblico ministero agire senza raccordarsi con le politiche di sicurezza?

Naturalmente, soprattutto in talune realtà, è forte la tentazione di dire, da un parte e dall'altra: i magistrati si limitino a fare i processi.

Ma "fare i processi", detto così, rivela solo un approccio riduttivo, che condanna la giurisdizione ad una funzione residuale e subalterna. Ne mina la stessa credibilità.

"A fronte di interventi talora tempestivi per fatti di scarsa rilevanza sociale, e talora tardivi per episodi di elevata pericolosità", "la giustizia - ammoniva Giovanni Falcone - "appare all'opinione pubblica come una variante impazzita del sistema".

Valeva allora e a maggior ragione vale oggi.

Dunque, si diceva, effettivamente la circolare Maddalena rivela tensioni con il principio di obbligatorietà. Come già quella Zagrebelsky, però.

Come qualsiasi sforzo di pensare l'azione penale come leva per garantire l'eguaglianza, la razionalità e la legalità dell'accesso del cittadino alla giustizia penale e non già come meccanismo di burocratica gestione della gigantesca mole degli affari da gestire.

È possibile ragionare di ciò senza ipocrisia o preoccupazioni corporative?

I problemi non sono nuovi. Ma certo non è un caso che la loro deflagrazione, per così dire, sia avvenuta con il passaggio al nuovo codice di rito ed alle collegate variazioni dell'organizzazione giudiziaria.

Per molte ragioni, che non vi è modo oggi di esplorare adeguatamente, ma che complessivamente attengono alla collocazione del pubblico ministero e delle sue prerogative nella nuova architettura processuale.

Certo, occorrerebbe anche ragionare intorno all'effetto di accelerazione e quasi di drammatizzazione impresso alle tensioni connesse al governo dell'azione penale connesso al dato della progressiva selezione dei centri di titolarità dell'azione penale.

Prima del 24 ottobre 1989, la titolarità dell'azione penale apparteneva in proprio a non poche centinaia di uffici e persone fisiche: pretori, giudici istruttori e procuratori. Oggi è concentrata in 167 uffici e per alcune delle materie più rilevanti addirittura solo nei 26 uffici aventi sede nei capoluoghi di distretto. Il nuovo ordinamento giudiziario ha per di più accentuato i profili di sovraordinazione funzionale all'interno dell'organizzazione degli uffici di procura.

Ma, soprattutto, occorrerebbe adeguatamente riflettere sulle inevitabili implicazioni del sostanziale ribaltamento della prospettiva processuale avuta presente nel 1948.

Nel codice del 1989 l'azione penale è esercitata all'esito delle indagini, in alternativa all'archiviazione.

Nel codice del 1930, quello che definiva gli assetti processuali avuti presenti dal Costituente, l'azione penale si esercitava con l'inizio dell'istruttoria.

Il mutamento di prospettiva non avrebbe potuto essere più radicale e ciò soltanto avrebbe reso necessario riflettere sul rischio lucidamente indicato da Chiavario di dover considerare quanto viene prima dell'esercizio dell'azione penale, l'an e non solo il quomodo delle indagini non più direttamente ed immediatamente rilevante per le sorti del principio di obbligatorietà dell'azione penale.

Naturalmente, ogni passaggio di questo schema di ragionamento esigerebbe una maggiore possibilità di articolazione esplicativa.

Ma, per la tirannia del tempo e degli ulteriori fini dimostrativi che nei minuti che restano mi riservo di indicare, conviene saltare a piè pari anni ed anni di prassi ed elaborazioni teoriche e giungere dinanzi ad un altro Costituente, per prendere atto di quanto quei rischi fossero fondati.

Nella definizione di "giusto processo" selezionata con l'unanime consenso delle forze parlamentari all'atto della modifica dell'art. 111 della Costituzione (legge costituzionale n. 2 del 23 novembre 1999) nulla, infatti, è detto del significato costituzionale delle indagini preliminari, limitandosi l'art. 111 ad affermare che "la giurisdizione si attua mediante il giusto processo".

Un mero ed insignificante accidente? O forse, come è stato acutamente osservato (F.M. Iacoviello) il segno che "nello scrivere la disposizione (dell'art. 111) qualche Padre fondatore aveva la vista lunga. Qualche altro era distratto"? O, più semplicemente, il visibile riflesso di una realtà che a molti appare mutata?

Siamo da tempo chiamati ad avviare una riflessione profonda sul significato che oggi può effettivamente avere il principio di obbligatorietà.

Lo impone la forza dei mutamenti già avvenuti e di quelli che vanno chiaramente delineandosi.

Sul piano interno e internazionale.

Sul piano interno, è bastevole considerare il prevedibile effetto sulle prospettive di esercizio dell'azione penale di ogni ragionamento oggi possibile intorno all'attuazione necessaria del principio di ragionevole durata del processo.

Come possa un procuratore della Repubblica non avere una visione unitaria del processo e dei suoi tempi è incomprensibile per me e per molti già adesso.

Ma proviamo ad immaginare cosa potrebbe accadere se si introducessero alcune delle idee di riforma ormai largamente prevalenti, a proposito della dimensione processuale della prescrizione, vale a dire dell'idea che il processo debba avere un tempo legale di durata, in alcune proposte addirittura definito per singole fasi, decorso il quale esso si estingue (ci si occuperà in un'altra occasione di appurare quale formula possa meglio descrivere un tale esito: decadenza dell'azione, improseguibilità dell'azione penale e così via).

Il pubblico ministero, in fatto, diverrebbe il garante ultimo della durata di quei termini, dovendo egli astenersi da pratiche di esercizio dell'azione penale destinate a creare volumi di carico processuale in grado di paralizzare il tribunale e di produrre fenomeni massivi di estinzione del processo.

In un sistema del genere, come potrà conservarsi l'idea stessa di poter continuare ad accordare ad ogni notizia di reato pure astrattamente in grado di dar luogo ad accuse idonee a sostenersi in giudizio il valore necessario a divenire materia processuale?

Il processo dovrà riservarsi a casi sempre più finalisticamente selezionati in funzione della loro idoneità a produrre accertamenti giudiziali effettivamente necessari.

Anche la prospettiva della cooperazione internazionale contribuisce a dimostrare ragionare intorno all'azione penale ed ai suoi criteri di esercizio non è un'opzione volontaria.

È imposto, infatti, anche dalla logica di una cooperazione penale internazionale che sia pure faticosamente si organizza sempre più attorno all'idea del coordinamento delle iniziative e dell'integrazione delle strutture nazionali.

Già oggi nel coordinamento delle indagini collegate su scala transnazionali si pratica un riparto degli ambiti di rispettivo intervento giudiziale che finisce per produrre effetti assai rilevanti nella concreta definizione dei contenuti dell'azione penale.

Del resto, la decisione quadro istitutiva di Eurojust prevede, tra le altre funzioni dell'organo considerato nella sua composizione collegiale, il compito di richiedere alle autorità competenti degli Stati membri interessati l'accettazione che una soltanto di esse sia più indicata per avviare un'indagine o azioni penali per fatti precisi.

Naturalmente, quando si immagina che una tale richiesta possa essere rivolta all'Italia, è ben possibile tentare di spiegare questa accettazione ricorrendo ad una finzione giuridica che consenta di qualificare l'accettazione della proposta che sia un altro Stato ad assicurare lo svolgimento delle indagini come una forma speciale di esercizio di un'azione penale che resterebbe anche in tal caso obbligatoria, ma in ogni caso è evidente che in questi casi, come in ogni ipotesi di trasferimento di procedura da uno Stato ad un altro, si presuppone l'affidamento reciproco dei sistemi giudiziari e, in particolare, dal punto di vista italiano, l'affidamento anche verso i sistemi nazionali retti da un principio di discrezionalità nell'esercizio dell'azione penale.

Non solo. Lo stesso Libro Verde sul pubblico ministero europeo, nel quale pure si dichiara di considerare il principio di obbligatorietà dell'azione penale come contrappeso necessario dell'indipendenza del pubblico ministero (intesa come garanzia di imparzialità, attraverso la formula del divieto di ricevere o sollecitare istruzioni), prevede la necessità di suoi temperamenti, sì che le formule di obbligatorietà temperata o discrezionalità regolata - generalmente assunte in dipendenza della natura inquisitoria od accusatoria del sistema processuale - finiscono per somigliare molto, esprimendo entrambe la medesima esigenza di una realistica regolamentazione dei criteri di valutazione che devono presiedere all'esercizio dell'azione penale.

Ma anche se volessimo chiudere gli occhi dinanzi a quanto sta accadendo e considerare queste prospettive ancora lontane, come tacere ancora dinanzi agli scenari problematici da tempo aperti dinanzi a noi?

Un ragionamento poco meno che affrettato conduce immediatamente a riconoscere che, al di là dello stesso problema delle priorità che si assegnano ai diversi tipi di affari giudiziari per la loro formale definizione, esistono ulteriori e non meno complessi aspetti problematici.

Ad esempio, con riguardo alla medesima (per natura ovvero rilevanza sociale degli interessi coinvolti), tipologia di affari, la scelta di concentrare le risorse disponibili in talune indagini anziché su altre non vale semplicemente ad individuare un'area di discrezionalità in senso tecnico (come tale controllabile attraverso il mero richiamo dei principi ordinatori dell'azione pubblica desumibili dall'art. 97 Cost.), ma, significa, di fatto, formulare opzioni che possono tradursi in una rinuncia a svolgere indagini aventi tutte le medesime aspettative di profondità e completezza delle investigazioni, dunque di effettività dell'azione penale.

Chiunque faccia o abbia fatto il mestiere del pubblico ministero ovvero sa bene che l'area di possibile esemplificazione di questa dimensione problematica potrebbe dilatarsi all'infinito, descrivendo una realtà pratica connotata da amplissima discrezionalità nell'individuazione dei contenuti reali del potere di azione penale.

In definitiva, sia che si consideri realisticamente la possibilità di perseguire tutti i reati sia che si consideri il problema della limitatezza delle risorse e della loro razionale utilizzazione rispetto al fine di perseguire tutti i reati astrattamente connotati dal medesimo livello di gravità e dalla medesima aspettativa sociale di efficace repressione, ne risulta intaccata inesorabilmente la pretesa di considerare l'organizzazione degli uffici del pubblico ministero e il relativo statuto normativo come variabili indipendenti.

Se sul primo terreno si pone il problema dell'individuazione di affidabili criteri di priorità nell'esercizio dell'azione penale, sul secondo dei versanti problematici ai quali prima accennavo i rischi sono, se possibile, ancora maggiori.

La discrezionalità che attiene alla gestione delle risorse disponibili in funzione di obiettivi di completezza e tempestività delle investigazioni pone, infatti, da un lato, un problema di efficacia e, dall'altro, un problema di legalità delle scelte e degli assetti organizzativi del pubblico ministero.

Sul primo lato, è agevole scorgere il valore fondamentale del coordinamento dell'azione dei singoli uffici, all'interno di ciascuno di essi e nei rapporti tra gli stessi e nello stesso tempo constatare il prezzo di credibilità che il pubblico ministero ha sinora pagato e continua a pagare dando prova di riluttanza verso la necessità di riconoscere che, per loro natura, elementari esigenze di unitarietà di indirizzo delle attività dell'ufficio del pubblico ministero comportano inevitabili limitazioni alla libertà di determinazione dei magistrati che vi sono addetti così come nell'interpretare con superficialità quando non con aperta insofferenza o riottosità gli obblighi connessi alla stessa idea di una funzione di coordinamento investigativo.

Anche di questo occorrerebbe parlare a lungo. Ma preferiamo non farlo, per ragioni delle quali pure sarebbe salutare discutere.

Quanto alle istanze di controllo della legalità dell'agire investigativo e delle determinazioni che si assumono al fine dell'esercizio dell'azione penale, vi propongo le ultime, se consentite, rigorosamente provocatorie, osservazioni.

Davvero possiamo evitare di considerare se e quanto pesi sulla effettività e comunque sulla credibilità della funzione di controllo del giudice la sua appartenenza alla stessa carriera del magistrato?

Davvero possiamo limitarci a respingere con un po' di sussiego e un po' di sincera indignazione l'idea che un giudice il quale possa da lì a poco chiedere di passare alla funzione requirente possa essere considerato un controllore non affidabile?

Mi rendo perfettamente conto delle difficoltà e dei rischi insiti anche soltanto nell'aprirsi ad un confronto politico su questi temi.

Ma essere consapevoli delle difficoltà e soppesare i rischi non può voler dire poter per sempre negare la forza di dinamiche processuali ed istituzionali ineluttabilmente in atto dall'entrata in vigore del nuovo codice di rito.

Conosco, per averla opposta a lungo anch'io, la suggestione del fondamentale argomento contrario.

La separazione delle carriere vorrebbe dire la perdita in capo al pubblico ministero della necessaria cultura della giurisdizione.

È argomento potente, ma che incontra due fondamentali ostacoli.

Il primo, obiettivo è dato dalla constatazione che questo modello processuale ha di fatto imposto la progressiva formazione di professionalità profondamente diverse. In questa prospettiva, rivendicare la cultura della giurisdizione del pubblico ministero andrebbe bene se si traducesse nel riconoscimento che ciò comporta anche una cultura delle investigazioni, una cultura del coordinamento, una cultura della cooperazione istituzionale e non invece nell'invocazione della possibilità di fare a meno volentieri di queste connotazioni indefettibili del ruolo processuale del pubblico ministero.

Il secondo vizio dell'argomento in parola è dato da ciò che la sua credibilità è minata dall'essere stato sinora speso all'interno di un sistema di valutazione della professionalità e della carriera dei magistrati della requirente che non tiene conto di quel valore culturale.

Come si valutano i pubblici ministeri? Sulla base delle relazioni dei capi degli uffici e senza richiedere informazioni agli uffici dei giudici dove esercitano le loro funzioni.

Di quali dati si nutrono quelle valutazioni? Del numero delle richieste di giudizio e del numero delle richieste cautelari. Quando non anche del numero delle persone delle quali si è chiesto il giudizio o la cattura. Che spazio reale ha la considerazione della reale capacità del pubblico ministero di ricercare il consenso del giudice? Non dovrebbe esser questo il più sicuro parametro di misurazione dell'appartenenza alla medesima cultura della giurisdizione?

E perché non pensare che gli elementi di giudizio in tal modo ricavabili potrebbero essere ancora più pregnanti ed affidabili all'interno di un sistema che vedesse percorsi professionali rigidamente separati pur conservando unitarietà di espressione nel circuito istituzionale di governo autonomo della magistratura?

E se anche tutto ciò non ci piacesse fino in fondo, è meglio attendere che la separazione delle culture e delle carriere si completi silenziosamente o tentare di indirizzare e controllare gli esiti di processi ormai in corso e che sembrano irreversibili?

Mi piacerebbe che il mio gruppo desse ancora una volta dimostrazione di non aver paura di aprirsi al dubbio.

Non siamo lontani da una delle radici della distanza che separa la magistratura dalla società.
Ma neanche da una delle radici della crisi della funzione di rappresentanza che soltanto la virulenza di strumentali aggressioni e la speranza ormai largamente frustrata di apertura di una stagione di riforme e di modernizzazione hanno consentito di tenere sotto controllo
Contrariamente alle apparenze, il tempo non è dalla parte di chi non vuole o non sa guardare la realtà per ciò che essa è e per ciò che chiaramente si appresta a divenire.

Giovanni Melillo, Procura Nazionale Antimafia

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Schema dell’intervento all’Assemblea Nazionale di Bologna – sessione penale – 16 giugno 2007.

Le note che seguono sono utili solo a fungere da guida al dibattito che si svolgerà nel corso della sessione penale a latere dell’assemblea nazionale del 16-17 giugno prossimo.

Sono stati brevemente illustrati gli interventi del d.d.l. “Mastella” sul processo penale, con qualche nota critica, oltre ad alcuni aspetti accantonati nella versione definitiva (nullità, incidente probatorio), sia perchè si tratta dell’atto politicamente più rilevante in materia, sia perchè esso riprende tematiche e soluzioni già proposte dall’ANM in un progetto presentato nel febbraio 2006, redatto anche con il fattivo contributo del Movimento.

Esame del disegno di legge recante: “Disposizioni per l’accelerazione e la razionalizzazione del processo penale, nonché in materia prescrizione dei reati recidiva, confisca e criteri di ragguaglio tra pene detentive e pene pecuniarie”.

Capo I. Disposizioni in materia di competenza.

1) Estendere anche all’eccezione di incompetenza per materia il più ristretto regime di decadenza previsto attualmente per l’eccezione di incompetenza per territorio e connessione (art. 21 commi 2 e 3 c.p.p.) e per l’eccezione concernente l’attribuzione del processo al Tribunale in composizione collegiale o monocratica (art. 33 quinquiqes c.p.p.).

2) Consentire che la trasmissione degli atti a seguito di sentenza di incompetenza dichiarata del giudice di primo grado avvenga al giudice competente e non già al P.M. presso il giudice competente (art. 23 prog.)

3) Introdurre una forma di regolamento di competenza e di attribuzione con effetto vincolante nel successivo svolgimento del processo (artt. 23 bis, 33 decies prog.).

La valutazione delle modifiche proposte non può che essere positiva, essendo le medesime idonee a stabilizzare la competenza del giudice che procede – con correlativo incremento del tasso di certezza del processo e, in generale, del diritto -, a limitare il dispendio di tempo ed energia processuale derivante dalla declaratoria di incompetenza, ad evitare che il processo subisca in fase avanzata i contraccolpi (es: prescrizione) della riconosciuta incompetenza. Ciò è attuato razionalizzando ed armonizzando opportunamente le possibilità di proporre le relative eccezioni, consentendo la trasmissione degli atti da giudice a giudice, introducendo quel regolamento di competenza che è stato reclamato da tutti all’indomani della nota sentenza della Corte di Cassazione sul caso SME.

A quest’ultimo riguardo, peraltro, va valutato, sul piano opposto, l’impatto che la norma potrebbe avere sulla funzionalità della Corte. Occorrerebbe, cioè, conoscere quante sentenze vengono annullate in Cassazione per vizio di competenza e comparare il tempo che si risparmierebbe nella trattazione di quei processi con quello che sarebbe necessario alla Corte per trattare un numero prevedibilmente non esiguo di ricorsi per regolamento di competenza.

Capo II Disposizioni in materia di difesa e notificazioni.

Il progetto di riforma recepisce, in materia di notificazioni, sia parecchi dei suggerimenti che erano stati avanzati dall’ANM nel documento presentato al Convegno di Reggio Calabria del febbraio 2006 (Relazione finale).

1) modifica dell’art. 157 comma 8 bis nel senso di consentire al difensore di fiducia di rifiutare la notifica effettuata ai sensi di tale norma solo con contestuale rinuncia al mandato. Si è inteso valorizzare il rapporto fiduciario del difensore con il cliente, talchè, ove di fatto quel rapporto non consenta le comunicazioni necessarie, appare opportuno ne sia resa manifesta la risoluzione.

2) E’ stata recepita l’indicazione di stabilire in via ordinaria che le notificazioni possano essere effettuate “con il mezzo del telefono, del telegrafo, del telefax e della posta elettronica”. Il progetto ha privilegiato la modalità della notifica mediante posta elettronica certificata, che risulterà in concreto foriera di notevole semplificazione ed accelerazione dei tempi processuali.

3) E’ stata recepita l’indicazione di ripristinare la possibilità, almeno per il P.M. di far eseguire le notifiche degli atti delle indagini, in casi particolari, dalla polizia giudiziaria. Sarebbe opportuno che tale possibilità fosse estesa al Giudice in fase dibattimentale, almeno con riferimento ai casi di particolare urgenza.

4) E’ stata recepita, con riferimento almeno alla notifica dell’atto all’imputato presso il difensore ex artt. 159 e 161 comma 4 c.p.p., l’indicazione che essa avvenga mediante consegna di unica copia.

5) Non è stata recepita l’indicazione che, in caso di nomina di due difensori di fiducia, ritenuto il principio di collegialità, sia ritenuta sufficiente la notifica dell’atto ad uno di essi equivale alla notifica ad entrambi.

6) Si è previsto che, nel caso di richiesta di un’autorità giudiziaria ad altra autorità giudiziaria di emissione di atti del procedimento la minuta della richiesta e degli atti su cui si fonda debbano essere trasmessi su supporto informatico o per via telematica. Sembra un obiettivo avallo alla prassi del copia-incolla, che tanto ci ha affannato sulla mailing list in questo periodo.

7) La riformulazione dell’art. 159 c.p.p., in cui l’opera attiva dell’ufficiale giudiziario alla ricerca dell’imputato è notevolmente valorizzata, è idonea a abbreviare i tempi delle ricerche, ma richiama anche certamente un vaglio penetrante del giudice nel momento dell’emissione del decreto di irreperibilità in punto di completezza delle ricerche effettuate, con conseguente ordine di integrazione nel caso esse non risultassero esaustive.

In generale mi pare che gli indirizzi espressi dall’ ANM siano stati accolti in percentuale notevole e che, pertanto, le innovazioni in tema di notifiche meritino approvazione.

Capo III Disposizioni in materia di nullità di atti ed inutilizzabilità di prove.

* Nella “Relazione finale” sul progetto di riforma del c.p.p. redatto dall’ANM, si auspicava la riforma del regime delle nullità ritenendo “necessario e sufficiente agire sul sistema delle sanatorie, prevedendo che i casi di sanatoria (art. 183 c.p.p.) ed i limiti alla deducibilità (art. 182 c.p.p.) siano estesi alle nullità assolute” ed aggiungendo un ulteriore caso di sanatoria, quando l’atto, affetto da nullità di qualsivoglia gravità, ha raggiunto il suo scopo.

Nella prima versione del d.d.l. in esame, invece, si andava oltre, stabilendo quello che l’ANM non aveva voluto proporre: l’abrogazione della categoria delle nullità assolute.

L’effetto era ottenuto denominando assolute tutte le nullità di cui all’art. 178 c.p.p. (cioè tutte quelle non relative) ed estendendo a tutte l’attuale regime delle nullità intermedie.

Sul piano estetico l’effetto era piuttosto sgradevole, trattandosi di una modalità di novellazione che rientra tra quelle usualmente bollate come “truffa delle etichette”.

Sul piano della concreta disciplina, si trattava di un passo notevole, poichè implicava il riconoscimento che un processo affetto da vizi genetici anche gravissimi (es.: giudice incapace od omessa citazione dell’imputato) potesse generare una pronuncia valida pur quando il vizio fosse stato riconosciuto ma non sanato, qualora non sia stato tempestivamente dedotto.

Ritengo che, allo stato attuale delle garanzie processuali (es.: riconosciuta inesistenza della pronuncia resa a non iudex e limitazione dell’incapacità generica ai vizi attinenti la nomina; remissione in termini per il giudizio svoltosi in assenza, ecc.), viste nel loro complesso, la riforma avrebbe potuto essere accolta positivamente, contribuendo a stabilizzare il processo.

Essa, in sostanza, si limitava a sollecitare soprattutto i difensori ad esaminare a fondo sin da subito il processo ed a proporre tempestivamente eccezioni concernenti i suoi vizi più macroscopici.

La modifica normativa non è stata riprodotta nel testo definitivo del d.d.l., probabilmente per l’opposizione di parte dell’avvocatura.

* E’ prevista una rimodulazione del disposto dell’art. 191 comma 1 c.p.p., che risulterebbe prevedere: “Le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge a garanzia di diritti costituzionalmente tutelati non possono essere utilizzate”.

La portata innovatrice della norma va valutata in relazione alla sistematica del vizio di cui si discorre.

La norma non riguarda l’inutilizzabilità fisiologica di atti di acquisizione di informazioni pur processualmente rilevanti, non formati nel contraddittorio delle parti. Su questa questione la norma non incide.

Sarebbe stato invece opportuno chiarire che l’inutilizzabilità fisiologica degli atti formati unilateralmente, a fronte della norma costituzionale che ne consente l’utilizzo mediante consenso della controparte, è un vizio debole, tale da consentire l’utilizzabilità dell’atto, qualora l’inutilizzabilità non sia eccepita entro termini stabiliti chiaramente. Allo stato, in mancanza di basi normative sicure, la giurisprudenza in proposito è piuttosto oscillante e non chiara.

La norma non riguarda nemmeno i casi di inutilizzabilità espressamente previsti dalla legge (es.: art. 729 c.p.p.). Invero l’art. 191 c.p.p. è norma ordinaria di tipo generale e, come tale, sempre derogabile da norma speciale dello stesso rango. La norma di cui si discute, dunque, in questo campo potrà spiegare qualche limitato effetto, sul piano della eventuale restrizione dell’ambito di applicazione della fattispecie speciali di inutilizzabilità, solo sul piano interpretativo e solo unitamente ad altri canoni univocamente convergenti. Essa avrebbe inoltre in rilievo, anche in questo caso non cogente, rispetto al legislatore del futuro: si tratterebbe di un invito a non introdurre casi specifici di inutilizzabilità collegati a vizi procedurali che dovrebbero essere più propriamente sanzionati dalle nullità. Quale impatto concreto possa avere un invito del genere è superfluo dire.

La norma riguarda, essenzialmente, i casi in cui il legislatore abbia stabilito un divieto probatorio senza collegare esplicitamente ad esso la sanzione di inutilizzabilità: qui il giudice sarà chiamato a verificare se il divieto è volto ad evitare la lesione di diritti costituzionalmente rilevanti dell’imputato o no, riconoscendo solo nel primo caso l’applicazione della sanzione.

Ne sono esempi, tra gli altri i seguenti articoli del c.p.p.: 194 commi 1 e 3; 195 commi 4 e 6; 197; 197 bis comma 4; 200 comma 1.

Basta scorrere l’elenco per rendersi conto che, in molti casi, la norma di cui si discute non spiega alcun effetto, poichè il risultato della sua applicazione è il medesimo oggi previsto, salvo che rimane più tortuoso l’iter interpretativo da adottare per ottenerlo. Non vi è dubbio, infatti, che siano riconducibili al diritto di difesa od al diritto di contraddittorio norme quali quelle contenute negli artt. 195 comma 4, 197, 197 bis c.p.p.

Basta però spostarsi sulla normativa concernente i divieti in materia di testimonianza (moralità dell’imputato, voci correnti nel pubblico) o di segreto professionale (notai, commercialisti) per incontrare difficoltà interpretative che potrebbero riaprire sul piano interpretativo questioni oggi francamente scontate.

In sostanza la riforma introduce una formula per molti aspetti inutile e, per altri aspetti, foriera di possibili confusioni interpretative. Sarebbe dunque opportuno accantonarla.

Capo IV. Disposizioni in materia di circostanze, recidiva e prescrizione del reato.

Rientra nell’oggetto di queste note solo il progetto relativo alla prescrizione.

In estrema sintesi esso si articola su questi punti:

- aumento del tempo necessario a prescrivere da quello pari alla pena edittale massima alla pena edittale massima aumentata della metà;

- Il tempo necessario a prescrivere non può essere inferiore a 6 anni per i delitti e 4 anni per le contravvenzioni (norma invariata), nè superiore a 20 anni (30 anni per i delitti di cui all’art. 51 commi 3 bis e 3 quater);

- aumento da 3 a 6 anni del tempo necessario a prescrivere per i reati puniti con pena diversa da quella detentiva e pecuniaria e per i reati di competenza del giudice di pace (norma inutile);

- Ripristino della norma che stabilisce il dies a quo del termine prescrizionale del reato continuato dal momento di cessazione della continuazione;

- aumento dei casi di sospensione del decorso del temine prescrizionale (dichiarazione di ricusazione; termine a difesa concesso per rinuncia o revoca del mandato difensivo e simili; sospensione del processo per assenza dell’imputato; sospensione del processo per messa alla prova; procedimento estradizionale in corso):

- introduzione di altri casi di interruzione del temine prescrizionale (es.: art. 415 bis; decreto penale di condanna);

- aumento del prolungamento del termine prescrizionale a seguito di interruzione da 14 alla metà;

- non decorso del termine prescrizionale in pendenza del ricorso per cassazione avverso la pronuncia della sentenza della Corte di appello che, confermando la sentenza di primo grado, riconosce la responsabilità dell’imputato, anche quando vi sia stata una riforma in punto di pena.

Esempi di termini compresa l’interruzione: 314 c.p. da 12,5 a 20 anni; 317 c.p. da 16 a 20 anni; 319 c.p. da 7,5 anni a 9 anni; 2622 c.c. da 7,5 a 9 anni. Contravvenzioni: da 5 a 6 anni.

Complessivamente si tratta di una netta e positiva inversione di tendenza rispetto alla disciplina stabilita con la legge “ex cirielli”.

Si tratta, tuttavia, di una disciplina che affronta il problema delle impugnazioni strumentali solo con riferimento alla fase del ricorso per cassazione e sceglie di agire solo sul versante “sostanziale” della prescrizione, non sul suo aspetto “processuale”.

Non è stata invece accolta una diversa impostazione, posta a base di alcuni progetti di legge presentati nella scorsa legislatura e nuovamente oggi ripresa in varie sedi anche dottrinali.

Essa è imperniata sulla distinzione dell’aspetto sostanziale della prescrizione (il tempo dell’oblio e della inutilità della sanzione) dall’aspetto procedurale (termine acceleratorio rispetto all’esaurimento del processo).

Si era dunque previsto un termine di vera e propria prescrizione del reato, decorrente dalla sua consumazione e avente come riferimento la presentazione della notizia di reato (secondo altri l’esercizio dell’azione).

A seguito dell’atto processuale interruttivo, il termine prescrizionale non decorre più (il processo impedisce l’oblio e dimostra la necessità di accertamento e, quindi, l’interesse all’eventuale irrogazione della pena).

Sono poi stabiliti termini processuali (es.: unodue anni per le indagini, un anno e mezzo per il primo grado, un anno e mezzo per il secondo grado, una anno per il giudizio di legittimità) la cui violazione comporta l’emissione di una pronuncia di non doversi procedere. Il sistema si regge, inoltre, su un completo novero di casi di sospensione del decorso dei vari termini eo di proroghe.

Il progetto, estremamente interessante e coerente sul piano teorico, abbisognerebbe comunque, prima di essere eventualmente adottato, di un attento studio preliminare di fattibilità, essendo evidente che i tempi del processo sono strettamente legati alle strutture disponibili (es.: orari di celebrazione delle udienze non possono essere condizionati dalla indisponibilità del personale per mancata corresponsione degli straordinari). UN banco di prova, in questo senso, può essere costituito dal successo od insuccesso applicativo dell’art. 144 bis disp. att. c.p.p., come introdotto nel progetto (v. postea).

Capo V. Disposizioni in materia di indagini preliminari e riti alternativi.

* La riforma dell’art. 406 c.p.p. prevede – in armonia con quanto proposto nel citato progetto ANM - l’abolizione dell’udienza camerale oggi prevista dal comma 5 per il caso che il giudice, allo stato degli atti, non ritenga di concedere la proroga. E’ nota l’inutilità di una tale udienza, la cui fissazione e celebrazione dà luogo ad un ingiustificato dispendio di energie, oltre che costituire implicitamente una remora al diniego della proroga. E’ dunque prevista la trattazione della richiesta di proroga mediante un contraddittorio solo cartolare, meglio dimensionato rispetto alla natura del thema decidendum.

* La novellazione dell’art. 409 c.p.p. consentirebbe, a seguito della richiesta di archiviazione, di disporre nuova indagini prima ed a prescindere dalla fissazione dell’udienza camerale. Si tratta di una piccola innovazione utile comunque a risparmiare un congruo numero di udienze, per dedicarle, essenzialmente, ai casi in cui la controversia investe soprattutto l’an dell’archiviazione a fronte di dati processuali pressocchè completi.

* Il ridimensionamento dell’ambito di operatività dell’art. 415 bis c.p.p. deve essere salutato con favore, considerando il numero enorme di avvisi di conclusione delle indagini notificati inutilmente e la circostanza che, quando l’indagato è avvisato della pendenza del procedimento mediante informazione di garanzia o atto equipollente ben può attivare motu proprio tutte le opzioni difensive di cui al comma 3 dell’art. 415 bis c.p.p. Si deve aggiungere che la discovery pre-processuale è pressocchè completa nel caso di applicazione di misure cautelari e sufficientemente ampia in caso di attivazione di incidente probatorio.

Sarebbe buona cosa, peraltro, far precedere questa scelta da una precisa indagine statistica concernente il numero delle archiviazioni successive all’invio dell’avviso ex art. 415 bis c.p.p., in modo da avere dati precisi in punto di costienefici dell’innovazione.

* Nessun dubbio sulla opportunità di celebrare il giudizio abbreviato per reati di competenza della Corte di Assise innanzi a tale giudice: un considerevole storno di attività dagli uffici GIP, enormemente oberati, con la correlativa attribuzione alle Corti di Assise, ultimamente anche troppo sgravate. Non si può poi non considerare la maggiore adeguatezza – anche nei confronti del popolo in nome del quale le sentenze sono rese - del giudice collegiale misto rispetto al monocratico togato.

* Nessun dubbio in ordine alla opportunità dell’allungamento dei termini per innescare il giudizio direttissimo ed il giudizio immediato, al fine di massimizzarne le possibilità di utilizzo.

* Più approfondita riflessione merita l’abrogazione del “patteggiamento in appello”.

L’istituto ha fatto sorgere perplessità legate soprattutto alle modalità della sua gestione pratica. Basti por mente al fatto che non sono stabiliti criteri nè limiti per quantificare il beneficio conseguente alla rinuncia ai motivi, con conseguente rischio di oggettive disparità di trattamento o di decisioni che privilegiano troppo l’aspetto deflattivo rispetto a quello della corretta commisurazione della pena.

D’altro canto non si può non constatare l’utilità pratica dell’istituto, in termini di economia processuale, pur attenuata dalla circostanza che spesso, nel processo simultaneo, solo alcuni imputati patteggiano ed altri no e che, comunque, la manifestazione della scelta del rito da parte dell’imputato avviene dopo che il consigliere nominato ha già preparato la relazione.

Altro aspetto del problema è se l’ abolizione del patteggiamento in appello favorisca davvero la scelta di riti alternativi in primo grado. Vi sono una serie di processi “in bilico” – cioè proprio quelli per i quali il contraddittorio dibattimentale ha un senso – che il difensore corretto non può giocare in abbreviato ma che, a fronte di un processo ed una sentenza di primo grado convincenti, possono ben essere risolti con un patteggiamento in appello. In alternativa il difensore cercherà ogni via per prolungare il processo di appello e adirà certamente anche la cassazione.

Si deve verificare se piuttosto che abolire tout court l’istituto, non sia preferibile dimensionarlo meglio. Si potrebbe prevedere, ad esempio, che esso non può essere utilizzato negli appelli avverso sentenze emesse nel giudizio abbreviato (si tratta di una duplicazione di benefici inaccettabile) e studiare meccanismi volti a limitare la discrezionalità del giudice e delle parti nella commisurazione della pena (es.: limite massimo della riduzione, “peso” dei motivi riguardanti il processo, la responsabilità, la pena, ecc.).

In materia è essenziale sondare l’esperienza dei consiglieri d’Appello, che applicano quotidianamente l’istituto.

* Gli artt. 190 bis, 493 bis, 511 c.p.p. come modificati consentirebbero la generalizzata possibilità di leggere i verbali delle dichiarazioni rese in incidente probatorio, nel medesimo od in altro dibattimento in contraddittorio con la persona nei cui confronti sono destinate ad essere utilizzate. L’esame della stessa fonte, poi, sarà ammissibile solo quando riguardasse fatti diversi o fosse ritenuto utile ai fini della decisione.

Si tratta di innovazioni la cui introduzione è stata reclamata da tempo in ogni sede – basti contare le numerosissime questioni di legittimità costituzionale sollevate in proposito – e sulla cui utilità non occorre ulteriormente soffermarsi. Sul piano teorico la nuova normativa bilancia opportunamente le esigenze di tutela del diritto al contraddittorio con quelle di celerità del processo consentendo al giudice di respingere istanze di reiterazione probatoria meramente strumentali e dilatorie.

* L’ art. 420 ter (Impedimento a comparire dell’imputato impedito o del difensore) è stato modificato (e l’art. 484 ter nuovamente introdotto) chiarendo che, in presenza del difensore di fiducia, non è dovuto avviso all’imputato impedito. Sono inoltre puntualizzati i casi, tratti dalla giurisprudenza formatasi in materia, in cui l’impedimento non può essere opposto. Ritengo che l’innovazione possa essere accolta positivamente a patto che l’elenco dei casi di inopponibilità dell’impedimento non siano considerati tassativi. In essi, infatti, non figura il più rilevante, ovvero la comparazione dei procedimenti – presenza di detenuti, incombenti processuali in concreto da espletare, comparazione dei termini prescrizionali, ecc. – che consente di ascrivere ai giudici dei processi concorrenti – che si devono coordinare tra loro – la scelta di quale processo celebrare, sottraendola al difensore.

* Nuova disciplina della costituzione dell’imputato in giudizio: eliminazione della contumacia; introduzione dell’assenza; sospensione del processo nei confronti dell’assente; eccezioni alla sospensione del processo.

La innovazione normativa deriva dalle sentenze della Corte Europea dei diritti dell’Uomo e della Corte di Cassazione nei casi Colozza, Sejdovic, Somogyi, Cat Berro, Dorigo.

Il sistema è mutuato da quello proposto nel progetto di riforma presentato dall’ANM nel febbraio 2006.

Non è stata accolta l’opzione di assicurare necessariamente la presenza dell’imputato al processo, difficilmente realizzabile in pratica e comunque connessa a forme di restrizione della libertà personale di dubbia legittimità costituzionale.

E’ stata perseguita la via di assicurare ufficialmente la conoscenza, da parte dell’imputato, della pendenza del processo a sua carico, con conseguente possibilità di ascrivere l’ eventuale mancata comparizione ad una sua scelta volontaria. Ciò basta a rendere “giusto” il processo sotto questo aspetto.

Il principio – anche se la formulazione del nuovo art. 484 bis c.p.p. non è chiara - è che la notifica dell’atto introduttivo del processo deve avvenire a mani dell’imputato o di un suo famigliare convivente.

In ogni caso di notifica al difensore per irreperibilità o latitanza dell’imputato, mancata elezione del domicilio o inidoneità del domicilio eletto, mancata elezione di domicilio in Italia da parte dell’imputato residente all’estero (artt. 159, 161 comma 4, 165 comma 1, 169 comma 1 c.p.p.), il giudice dispone la sospensione del processo.

Una disciplina del genere, se introdotta in modo generalizzato, comporterebbe gravi problemi di funzionalità dei processi. Si pensi ai processi nei confronti di molti imputati solo alcuni dei quali ritualmente notificati od ai processi per reati di cui all’art. 51 comma 3 bis e 3 quater c.p.p. nei confronti di imputati latitanti.

Dunque sono previste deroghe – opportunamente declinate in modo sufficientemente elastico – alla sospensione del processo o in ragione della tipologia stessa del processo (natura o gravità del reato contestato, numero dei reati contestati, delle persone offese, dei testimoni, esigenze di non dispersione della prova; nomina di un di) o perchè vi è aliunde la prova che l’imputato ne conosce la pendenza (nomina di difensore di fiducia, provvedimento cautelare personale eseguito per il reato oggetto di processo).

L’imputato assente che ignori la pendenza del processo a suo carico ha poi diritto alla rimessione in termini ex art. 175 c.p.p.

In sostanza: è possibile sospendere il processo a carico dell’extracomunitario sedicente privo di fissa dimora imputato di reati bagatellari contro il patrimonio ed è possibile non sospendere (celebrando comunque un processo giusto) quello nei confronti del capo mandamento latitante da lustri.

Durante il periodo di sospensione del processo è sospeso il decorso della prescrizione.

Sono previste ricerche periodiche dell’imputato. Il processo riprende a quando la notifica dell’atto introduttivo è avvenuta ritualmente o quando è stata comunque raggiunta la prova che l’imputato è a conoscenza del processo pendente a suo carico.

Importante novità è costituita dal dovere, in capo alla polizia giudiziaria, in sede di identificazione di un imputato nei cui confronti sia stato sospeso un processo, di notificare il decreto di citazione a giudizio e l’ordinanza di sospensione. In tal modo, in sostanza, ogni atto di identificazione diviene occasione di notifica di tutti gli atti introduttivi di tutti i processi sospesi pendenti a suo carico, con conseguente possibilità di riprenderne la trattazione.

* La disciplina del nuovo artt. 144 bis disp. att. c.p.p. costituisce un importante riconoscimento dell’opera svolta dagli Osservatori in materia penale – specie quello di Roma –, dalle cui elaborazioni è ripresa la maggior parte delle norme previste.

Con riferimento alle scansioni processuali ed ai relativi tempi di trattazione la norma riprende opportunamente aspetti del progetto sopra esposto in materia prescrizione, pur introducendo, ovviamente, disposizioni solo ordinatorie, alla cui violazione non è connessa alcuna sanzione processuale.

Se supportato da apposite indagini statistiche, l’apparato normativo può costituire un buon banco di prova per verificare la fattibilità del progetto di riforma della disciplina della prescrizione cui in precedenza si è accennato.

* Il progetto “Mastella” ha abbandonato l’idea, perseguita in una prima versione, di un ampliamento dei casi di ammissibilità dell’incidente probatorio, sino a renderlo strumento utilizzabile in modo pressocchè incondizionato, ad nutum delle parti.

Siffatta innovazione sarebbe costituzionalmente compatibile (sono stati costituzionalizzati il principio di contraddittorio e quello di ragionevole durata del processo, non quello di immediatezza nell’assunzione della prova) e economicamente opportuna. E’ noto, infatti, che la cristallizzazione delle più rilevanti prove dichiarative già in fase di indagine costituisce un potentissimo incentivo alla scelta dei riti alternativi. Le obiezioni concernenti la limitata discovery consentita, in quel caso, a favore delle difese non pare dirimente, poichè nulla vieta all’imputato di adire il rito ordinario. Si aggiunga che, se è vero che il difensore non dispone di tutto il panorama degli elementi raccolti dal P.M., ha comunque a disposizione, se di fiducia, le informazioni fornitegli dal suo assistito e, eventualmente, quelle raccolte in sede di indagini difensive.

Angelo Mambriani – Tribunale di Milano

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L’irrilevanza penale del fatto e le sue attitudini deflative

§ 1. Poche parole, in apertura di discorso, per giustificare sul piano della necessità politica il tema che mi accingo a trattare.

Lo smarrimento di una disciplina della irrilevanza penale del fatto nel testo del ddl Mastella approdato al Consiglio dei Ministri del 5 aprile 2007 potrebbe far pensare ad un tema espunto dall’agenda politica.

Registro, per contro, che mentre il CDM licenziava l’articolato, il presidente della Commissione per la riforma del codice penale, l’on.le Pisapia, nel fare una pubblica sintesi dei lavori svolti, dava conto dell’accordo raggiunto con la Commissione Riccio, in ordine all’introduzione nel diritto penale generale di un meccanismo che, incentrato sulla tenuità del fatto, sfoci nell’irrilevanza penale del medesimo (utilizzo questa espressione perché in grado di alludere ad un concetto di genere).

Le affermazioni del Pres. Pisapia manifestano quindi l’intenzione di tenere il punto. Nel medio termine potremmo essere chiamati a prendere posizione rispetto ad un’importante innovazione normativa.

Si profila, infatti, l’introduzione di uno strumento di selezione giudiziale dei fatti illeciti in grado di trovare applicazione per tutti i reati, per l’omicidio come per le percosse, per l’estorsione come per il furto d’uso.

Per quanto parte di un insieme ancora disorganico e dai tratti non compiutamente distinti, composto da tutti quegli istituti che offrono una risposta differenziata all’illecito (dalla eliminazione alla trasformazione della sanzione penale), il tema dell’irrilevanza penale del fatto ha una collocazione centrale.

Non è difficile immaginare quali implicazioni ciò possa avere sul piano dei rapporti tra poteri. Quanto meno determinati saranno i criteri che il legislatore offrirà al giudice per operare il giudizio di irrilevanza, tanto più forte è il pericolo che si passi dalla indefettibile integrazione dei poteri alla supplenza, con le consuete ricadute sulla magistratura degli effetti di una disciplina incapace di farsi carico al tempo stesso delle necessità di tutela del cittadino-reo e delle necessità di tutela del cittadino e della comunità-vittima.

§ 1bis. Anche sul piano dell’analisi del sistema giudiziario basta poco per trovare conferme della impossibilità di prescindere dalla ricerca di strumenti che, pur in presenza di un reato, rendano minimo l’impegno delle risorse processuali.

Le statistiche sulla giustizia penale presentate dall’Istat nel rapporto 2007 indicano che nel 2004 – e i dati sono omogenei sin dal 2000 - sono state condannate circa 239.000 persone; di queste, circa 47.000 hanno riportato pene tra tre e sei mesi, circa 23.000 pene tra uno e tre mesi, circa seimila pene fino a un mese, ben 82.000 solo pena pecuniaria. Insomma: poco meno di 160.000 hanno riportato pene detentive brevi, ovvero sino a sei mesi, o pene pecuniarie; circa 76.000 sono stati i condannati a pena detentiva breve o brevissima; poco più di 82.000 quelle condannate alla sola pena pecuniaria. In conclusione, circa il settanta per cento dei condannati ha riportato pene lievi o lievissime. Se ne deve dedurre che, pur tenendo conto delle diminuzioni di pena determinate da scelte processuali, i reati commessi erano, se non sempre almeno spesso, lievi o lievissimi. Reati bagatellari.

Se non cado in errore, ciò significa che il problema del sovraccarico giudiziario, al quale vorrebbero porre un argine anche i provvedimenti organizzativi che stanno facendo discutere, e che rappresentano la via prasseologica alla selezione dei fatti di minima entità, è essenzialmente quella di una congestione da reati bagatellari. Da fatti che non possono essere definitivamente assegnati all’irrilevante penale attraverso leggi di depenalizzazione, perché l’ordinamento non può rinunciare allo stigma penale per l’intera classe cui appartengono, ma che sono in grado di presentarsi in concreto con una gravità tanto lieve da renderli quantitativamente indistinguibili da quelli purificati nel lavacro della depenalizzazione legislativa.

Per essi la mediazione giudiziale è irrinunciabile. E d’altronde praticata da sempre. Il nostro sistema penale, e oggi anche quello processuale, sono ricchi di istituti attraverso i quali il giudice differenzia fatti ed autori, trasforma l’originaria previsione sanzionatoria in qualcosa d’altro, infligge una pena e ne interdice l’esecuzione… In questo modo il giudice traduce personali giudizi di meritevolezza di pena di un determinato fatto concreto (potrei citare le mille risorse dell’interpretazione giudiziale, grazie alla quale un reato perseguibile di ufficio diviene perseguibile a querela e sfocia nell’improcedibilità; oppure degrada in ipotesi punita più lievemente e risulta estinto per prescrizione) o di bisogno di pena dell’autore (attenuanti generiche, sospensione condizionale della pena). Negare l’esistenza di una discrezionalità giudiziale che ricalca quella legislativa, differenziandosene per la minore trasparenza e per il fatto di avere ad oggetto il singolo reato ed il singolo autore piuttosto che enti astratti, significa chiudere gli occhi dinanzi alla reale complessità dei fenomeni, rinunciare a governarli, rinchiudersi in un idealistico fiat iustitia, pereat mundi.

D’altro canto, dare accesso all’idea che possa essere esplicitamente reciso il nesso tra reato e sanzione non significa rinunciare alle funzioni della pena. All’inverso, se questa a proprio fondamento ha soprattutto ragioni di prevenzione speciale, modulare il trattamento sanzionatorio, finanche all’estremo del suo annullamento, null’altro è che perseguire sino in fondo e ‘laicamente’ quell’obiettivo.

§2. Se quindi l’orizzonte politico non ha visto tramontare del tutto il progetto di dare spazio all’irrilevanza penale del fatto anche nel diritto penale degli adulti ‘non miti’, e se il tema non è figlio di mode e infatuazioni ma affonda le proprie radici nei principi stessi del diritto penale (e segnatamente nei principi di proporzione e di sussidiarietà) nonché in una corretta dinamica dei rapporti tra poteri, se tutto ciò è vero, occorre confrontarsi con quel progetto.

Per fare ciò ho bisogno di aprire una breve parentesi; per quanto si tratti di nozioni scontate, ho necessità di un consolidamento concettuale prima di fare una recensione ed una proposta.

Nell’ordinamento vigente il fatto in concreto bagatellare può sfuggire all’inflizione della pena, ma non esclusivamente sulla base della propria tenuità. Tanto l’irrilevanza penale del fatto prevista per i reati commessi dal minorenne che la improcedibilità per la particolare tenuità del fatto prevista per i reati di competenza del Giudice di pace presentano una composizione diadica: da un verso, un elemento quale la tenuità o la particolare tenuità del fatto; dall’altro un parametro che opera quale limite alla degradazione dell’illecito pur tenue, che chiama il giudice ad una verifica della congruenza della mancata inflazione della pena rispetto al bisogno di pena dell’autore del fatto. Questo secondo componente emerge nel riferimento all’occasionalità del comportamento e nel rilievo accordato alle esigenze educative del minore ovvero alle esigenze di vita del reo maggiorenne ma ‘mite’.

La sola esiguità del fatto non è sufficiente perché l’ordinamento non può rinunciare a quella funzione di orientamento culturale che è assolta dalla penalizzazione (prevenzione generale positiva); ma essa getta le premesse perché venga posto il quesito circa la rispondenza alle finalità della pena dell’applicazione della sanzione nel caso concreto. Quesito che di fronte ad un fatto grave è risolto in re ipsa, trattandosi solo di individuare la quantità di pena più adeguata.

In questo modo, attraverso istituti che si ispirano al principio di sussidiarietà del diritto penale, consentendone l’applicazione ed il rispetto anche in sede di applicazione della legge, viene realizzata un’economia della pena, nel senso che essa viene applicata esclusivamente laddove se ne è verificato in concreto il bisogno, ed altresì nel senso che se maggiormente conforme allo scopo special-preventivo è la non inflazione della pena, ebbene, anche in presenza di un reato perfetto in ogni suo aspetto sarà sciolto il legame tra illecito e sanzione.

Ad una economia della pena si accompagna altresì un’economia del processo, tanto più evidente quanto più anticipato è il momento in cui può essere svolta la verifica giudiziale. Si tratta, però, di una sorta di sottoprodotto, non certo dello scopo identitario dell’istituto.

§3. Il progetto delle commissioni di riforma prevede che possa essere disposta l’archiviazione del procedimento ovvero emessa sentenza di non luogo a procedere o di proscioglimento quando “per le modalità della condotta e l’esiguità delle conseguenze dannose o pericolose della stessa, il fatto sia di particolare tenuità”.

Intendo prescindere da un’analisi della previsione che si muova nell’orizzonte delle acquisizioni scientifiche in materia: non è questa la sede.

Mi soffermerò quindi esclusivamente sulla possibile capacità deflativa dell’istituto quale emerge dai lavori ministeriali.

Il dato più evidente è la possibilità di applicazione indiscriminata del giudizio di particolare tenuità, che potrà riguardare l’omicidio volontario come le percosse, l’estorsione come l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni e così seguitando. Il gruppo di lavoro ha ritenuto che la necessaria esiguità delle conseguenze dannose o pericolose costituisca di per sé un ostacolo alla degradazione di reati gravi.

Si tratta di una scelta non del tutto nuova: già l’irrilevanza del fatto minorile non conosce limitazioni tipologiche. Tuttavia quell’opzione risente fortemente della assoluta prevalenza accordata all’esigenza di recupero del minorenne che delinque. Quando si è trattato di delinquenza degli adulti il legislatore ha ridotto l’ambito di applicazione dell’istituto ad alcuni reati, quelli che anche in ragione della loro minore gravità sono stati attribuiti al Giudice di pace.

L’altra scelta che balza all’occhio è quella di prescindere da ogni valutazione relativa all’autore. Al giudizio di irrilevanza penale si perviene dopo aver censito i soli lineamenti del fatto, che deve presentare una esiguità sia sotto il profilo della condotta che sotto quello delle conseguenze. E’ palese che in questo modo le maglie della rete risultano più larghe, significativamente più larghe, rispetto a quelle calate dalle disposizioni del processo minorile e del processo dinanzi al Giudice di pace. La selezione si annuncia più fruttuosa perché sarà possibile avviare alla diversion sia il furto bagatellare della casalinga che fronteggia in tal modo un’episodica frustrazione, sia quello del pluripregiudicato che ha fatto del furto seriale di merci a basso costo un’attività continuativa e strutturata.

Per quanto accompagnata da un dibattito nutrito e connessa a temi davvero problematici, mi sembra più scontata la scelta di rendere l’istituto applicabile già in sede di indagini preliminari.

Sul piano delle finalità, il congegno sembra orientato a privilegiare ragioni di economia di sistema, nel senso che traspare la preoccupazione di introdurre uno strumento in grado di realizzare un’elevata economia del processo. L’istanza sottesa alla cd. economia della pena, ovvero conseguire nel grado più elevato possibile il soddisfacimento della funzione special-preventiva della pena, appare messa in sott’ordine.

§4. Occorre dare atto a coloro che hanno redatto questo progetto di aver assunto una posizione coraggiosa, per nulla velata dalla prudenza con la quale è stato presentato.

In nessuno degli ordinamenti europei che conoscono istituti similari in un contesto omologo, e parlo della Germania, dell’Austria e del Portogallo, l’irrilevanza penale del fatto bagatellare è incentrata sulla solo tenuità del fatto illecito.

Ho già detto che non mi sembra questa la sede per prendere posizione sulle implicazioni teoriche di una simile opzione.

In punto di recensione della previsione mi sentirei di svolgere le seguenti considerazioni.

1) La mancata limitazione dell’applicabilità dell’istituto a particolari tipologie di reato, individuate attraverso il riferimento alla pena edittale, almeno a prima vista, non presenta controindicazioni sul piano dell’efficienza deflativa.

L’insidia è di altro genere. Il motivo per il quale in tutti i sistemi che contemplano meccanismi di degradazione del fatto in concreto bagatellare è prevista una limitazione quantitativa risiede nel fatto che laddove il legislatore prevede pene elevate vuole offrire un’indicazione netta ed inequivocabile sul piano dei valori: l’estorsione è una frattura del patto sociale e non vi sono attenuazioni possibili di questo giudizio neanche in corrispondenza dei fatti che meritano il minimo edittale. Qui non c’è spazio per quella logica fuzzy, per dirla con un termine oggi in voga, che porta a cogliere la densità delle zone di confine, a comprendere, ad esempio, che il reato commesso in un contesto lecito di base, come sono oggi moltissimi reati, non denuncia un’aggressione al vivere comune ma è piuttosto la concretizzazione del rischio intrinseco a quella attività socialmente consentita. Sicchè per esso non è adeguata la logica binaria del dentro o fuori, del bianco o nero… Occorrono strumenti in grado di offrire risposte differenziate ad una realtà articolata.

Prevedere la degradazione ad opera del giudice di reati puniti con pene edittali elevate non pare richiesto da un inesistente bisogno di differenziazione della risposta sanzionatoria e minaccia di proporre alla collettività l’opposizione tra l’indicazione valoriale espressa dalla norma incriminatrice e il giudizio formulato dal giudice. Rischia di scaricare sulla magistratura le tensioni derivanti da necessità di prevenzione generale rimaste inappagate. Pericolo reso ancor più elevato dall’assenza di un passaggio valutativo che prenda in esame la pericolosità sociale del reo.

Né mi sembra di reale valore l’antidoto proposto dai commissari, per i quali il riferimento all’esiguità delle conseguenze è di per sé ostativo all’applicazione dell’istituto a reati gravi, perché l’esiguità andrebbe valutata in assoluto e non in rapporto agli interessi tutelati. Viene agevole la replica: se il legislatore non ha previsto limitazioni tipologiche vuol dire che il giudizio di irrilevanza è compatibile in astratto con qualunque reato.

Ancora una volta il rischio è quello di stimolare uno squilibrio degli assetti istituzionali, con il Giudice sensibile a farsi carico di esigenze general-preventive che il legislatore ha ignorato.

Per molto meno l’improcedibilità per la particolare tenuità del fatto si è incagliata nelle secche delle valutazioni del Giudice di pace (ed è interessante notare il tasso, quello sì particolarmente tenue, di applicazione dell’istituto). Il quale spesso rifiuta di applicare il giudizio di tenuità al reato di guida sotto l’effetto di alcool, ritenendolo di per sé non bagatellare. E se la Cassazione ha gioco facile nel ricordare che l’art. 34 non conosce limitazioni derivanti dal tipo di reato, si può esser certi che quel giudizio, evidentemente frutto di una percezione soggettiva delle necessità general-preventive, troverà modo di esprimersi attraverso altri percorsi, carsici ma non per questo ciechi.

2) La seconda riflessione che mi sento di proporre è questa. L’espulsione dal campo di gioco di elementi che impongano una valutazione circa il carattere ‘bagatellare’ o meno dell’autore del reato minaccia di produrre effetti opposti a quelli che ispirano la scelta escludente. In vero, il Presidente Pisapia, nel recente articolo già richiamato, ha fatto parola di un istituto fondato sulla tenuità del fatto e la sua occasionalità. Ciò segnerebbe un’opportuna marcia indietro.

E’ esperienza di chiunque abbia svolto le funzioni giurisdizionali che se il giudice deve tacitare le spinte motivate dalla percezione delle esigenze di prevenzione generale, mai può mancare di domandarsi quale sia il trattamento imposto dalle esigenze di prevenzione speciale, in modo che la risposta latu sensu sanzionatoria (e quindi anche la mancata inflazione della pena criminale: vd. oblazione) sia quella più adeguata all’obiettivo di reintegrazione socio-culturale del reo.

Il dubbio è quindi quello che, esiliate senza commiato, le ragioni di prevenzione speciale finiscano comunque per condizionare il giudizio di irrilevanza, e per condizionarlo nel solo modo possibile quando esse non trovano espressione in elementi costitutivi della fattispecie selettiva: trasformando in un giudizio di non tenuità il giudizio altrimenti di segno inverso.

Per tornare all’esempio del furto dell’incallito delinquente, è ipotizzabile che il fattore ‘modalità della condotta’ venga sottoposto a torsioni interpretative che permettano di rifiutare la degradazione dell’illecito.

Anche in questo caso l’obiettivo della massima deflazione potrebbe tradursi in una approssimazione insoddisfacente al risultato sperato.

3) Terza ed ultima annotazione. A voler essere ottimisti, il progetto delle commissioni ministeriali si muove nell’orizzonte del politicamente possibile. Come dev’essere per un testo destinato all’iniziativa del Governo. Già con gli attuali contenuti è difficile pronosticare un sereno cammino della proposta, se e quando sarà formulata. Ma la magistratura non è il Governo; non ne ha le responsabilità e neppure i vincoli. E’ quindi legittimo, e direi opportuno, svolgere una considerazione che prescinde dal contesto politico, ma che è giustificata dalla ricerca di una migliore razionalizzazione del sistema.

Ancora una volta sembra aver prevalso un approccio monistico al tema. Intendo dire che si prevede l’introduzione di una clausola generale e solo questa. E’ chiaro che l’alternativa, ovvero la previsione di clausole di parte speciale, poste in corrispondenza di aggregati omogenei di reati, richiede in via preliminare la revisione della parte speciale del codice penale. Ma il Presidente Pisapia ha pubblicamente esposto le linee di modifica anche di tale versante codicistico, con l’eliminazione della distinzione tra delitti e contravvenzioni, la revisione delle comminatorie edittali, la depenalizzazione di numerose fattispecie e così via. Nessun cenno alla previsione di clausole settoriali di irrilevanza, che si accompagnino all’evocata clausola generale.

Mantengo fermo l’impegno a non discutere il merito della scelta e cercherò di valutarne i riflessi sul piano della efficienza deflativa.

E’ noto che i reati presentano una notevole varietà strutturale. Qui basti considerare che a reati nei quali le ragioni dell’incriminazione risiedono soprattutto nella pericolosità delle modalità dell’agire (penso ovviamente ai reati a condotta vincolata: truffa vs. inadempimento civile) si oppongono reati nei quali la polarità principale è tutta intorno all’evento.

A reati che presentano una chiara e solitaria oggettività giuridica si oppongono reati plurioffensivi.

Un meccanismo che chieda tanto l’esiguità della condotta che dell’evento perché possa sfociarsi nell’irrilevanza penale rischia di chiedere troppo, di esaltare quello che è sullo sfondo e lì può rimanere.

Tener conto della quantità del reato tanto in rapporto alla condotta che all’evento (latu sensu) è necessario quando si formula una clausola che si rivolge all’intero universo dei reati. Mentre una differenziazione per settori, aggregati magari per beni giuridici di categoria consente di valorizzare solo ciò che ispira la tutela penale. Con effetti deflativi di gran lunga più apprezzabili.

§ 5. Nelle osservazioni che ho proposto sinora credo siano sparsi non tutti ma almeno alcuni dei semi dai quali far germinare, attraverso l’elaborazione comune, una consapevole presa di posizione sulle ipotesi in campo quanto al tema dell’irrilevanza del fatto.

Rispetto a quanto si propone il progetto di riforma è forse possibile conseguire un miglior risultato sul piano della selezione dei fatti in concreto bagatellari, e al contempo mantenere, se non addirittura accentuare la coerenza dell’istituto con il quadro dei principi che informano il moderno diritto penale:

A) prevedendo una limitazione dell’area di applicazione dell’istituto, imperniata sulla gravità dei reati, quale espressa dalle comminatorie edittali; B) prevedendo, insieme ad una clausole generale con funzione di chiusura, clausole a valenza settoriale, nell’ambito delle quali i fattori espressivi della quantità esigua del reato si presentano in modo differenziato, in sintonia con la struttura delle fattispecie incriminatici di riferimento;

C) mantenendo la struttura duale già sperimentata, che lasci giocare alla prevenzione speciale un ruolo di limite alla selezione dei fatti bagatellari.

Una proposta che si caratterizzi per contenuti di tal fatta è a mio avviso in grado di portare un contributo serio e costruttivo al dibattito. Certo non è rivoluzionaria, dal momento che ci si muove nell’orizzonte già sperimentato in settori del diritto penale nazionale; e non è neppure in grado di conseguire il massimo risultato possibile.

A questo punto potrei ritenere il mio compito esaurito. Ma credo che appartenere all’area progressista della magistratura significhi anche spingere l’elaborazione progettuale oltre i consueti confini, assumendo il rischio dell’incomprensione, forti solo della convinzione che la realtà chiede di essere governata e non trasfigurata in una visione idealizzata, che assegna ogni responsabilità ad altri (al legislatore, all’avvocatura, ai capi degli uffici, alla mancanza di risorse ecc.) e a noi un moto pendolare tra rabbia e rassegnazione. Altrimenti si corre il rischio di riproporre il culto romano delle imagines maiorum, le maschere di cera tratte dalle fattezze degli antenati che, indossate da figuranti, accompagnavano all’ultima dimora i loro discendenti: così oggi idee antiche minacciano di accompagnare il feretro del diritto penale di uno Stato moderno.

Tanto mi spinge a formulare la questione politicamente più rilevante: è davvero auspicabile asservire l’irrilevanza del fatto bagatellare a logiche efficientiste, enfatizzarne le pur presenti potenzialità deflative, a scapito delle sue funzioni ‘naturali’, tutte interne al diritto penale sostanziale? O non è piuttosto il caso di mantenere i campi separati e agire lì dove si annida la fonte e la foce del problema: quali assetti disegnare al principio di obbligatorietà dell’azione penale perché la discrezionalità di fatto, la selezione prasseologica, quella imposta dalla forza sorda e cieca delle cose, emerga dall’opacità e attenui le disuguaglianze reali?

Salvatore Dovere – Tribunale di Napoli

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La messa alla prova

Per comprendere adeguatamente le problematiche connesse alla messa alla prova mi pare necessario prendere le mosse da una breve disamina di tale istituto nell’ambito del processo minorile; processo che, come noto, è totalmente rivolto verso il recupero del reo e nel quale sia l’irrogazione che l’espiazione di una pena detentiva rappresentano realmente l’extrema ratio.

Trascrivo dunque di seguito, per chi eventualmente interessato, alcune mie osservazioni al riguardo.

La messa alla prova nel giudizio minorile.

Secondo la concisa disposizione dell’art. 28 del D.P.R. 22 settembre 1988, n. 448, “il giudice, sentite le parti, può disporre con ordinanza la sospensione del processo quando ritiene di dover valutare la personalità del minorenne all’esito della prova ....” .

Trattasi, certamente, dello strumento più innovativo ed originale del diritto processuale minorile e dell’intero sistema processuale italiano. Esso è stato unanimemente definito come il “cuore” di tutta la riforma del processo penale minorile del 1989, poiché realizza una effettiva “presa in carico” del minore che delinque che, con la possibilità di evitare la condanna, viene incentivato ad impegnarsi in un percorso di recupero. È, inoltre, un beneficio suscettibile di ampia applicazione che consente di lasciare alla sanzione detentiva la funzione, come ripetutamente auspicato da numerose sentenze della Corte Costituzionale relative a minorenni, di "reazione estrema", da usare solo quando la gravità dei reati o la personalità del reo non lasciano ipotizzare spazi di rapido recupero.

Con questa novità si è introdotto nel nostro sistema uno dei principali strumenti di c.d. “probation processuale”, di origine anglosassone. La probation, in linea molto schematica e generale, può essere qualificata come una parentesi processuale consistente in provvedimenti giudiziari che non comportano detenzione e che contengano prescrizioni di condotta per colui che ha violato la legge, il quale resta affidato, per un certo periodo di tempo, ad operatori incaricati della vigilanza, salva la possibilità, per il giudice, di modificare le prescrizioni o di riprendere a giudicare nuovamente il minore che le violi. Il principio di fondo dell'istituto è determinato dalla consapevolezza che il recupero del reo avviene più facilmente nel suo ambiente di vita quotidiano, piuttosto che in una istituzione "escludente" quale è il carcere, che finisce per isolare, impoverire e stimolare negativamente.

Tale istituto è ripreso, come accennato, da numerose legislazioni straniere, quali quella dell’Inghilterra, laddove, sin dal 1847, era possibile non condannare un minore giudicato colpevole di un reato, ma solo ammonirlo. Anche negli Stati Uniti, sino al ventunesimo anno di età, è possibile sottrarre l'accusato "ai rigori della giustizia" ponendolo sotto sorveglianza, all'esito positivo della quale si potrà pronunciare una sentenza liberatoria. Analogamente, in Danimarca, Norvegia e Svezia è possibile la sospensione della condanna e in qualche ordinamento, in cui l'azione penale non è obbligatoria, è previsto che l'esercizio di essa può essere sospesa con messa alla prova.

Per la verità, il nostro sistema già prima del 1989 conosceva alcune forme di “probation”, potendo considerarsi tale anche l'affidamento in prova al servizio sociale previsto dall'art. 47 dell’ordinamento penitenziario (legge 2671975, n. 354), che offre una alternativa alla detenzione e consentendo al condannato, in determinate ipotesi, di essere posto in libertà osservando le prescrizioni imposte dal Magistrato di sorveglianza e sotto il controllo dei servizi sociali. Tuttavia, tale beneficio penitenziario presuppone l’esistenza di una condanna a pena detentiva eseguibile, mentre la messa alla prova minorile è finalizzata anche ad evitare il processo.

Per la corretta applicazione dell’istituto in esame è necessario che il minore sia responsabile del fatto per cui è processo. Infatti, la messa alla prova comporta per il giovane degli obblighi, spesso assai impegnativi e rilevanti, a cui sarebbe assurdo sottoporlo in ipotesi di estraneità ai fatti di cui si discute. Non è però necessario che il provvedimento che dispone la messa alla prova e sospende il processo (così determinando anche una sospensione del decorso del termine di prescrizione del reato) contenga o sia preceduta da una dichiarazione di responsabilità dell’imputato, né che tale dichiarazione sia contenuta in un provvedimento a parte. E’ sufficiente che il giudice ritenga che il giovane sia colpevole e non meritevole di provvedimenti più favorevoli (quali l’immediato proscioglimento per carenza di un presupposto dell’azione penale, per concessione del perdono giudiziale, dell'irrilevanza del fatto o della non punibilità per immaturità).

E’ però necessario, secondo la prevalente opinione della dottrina e della giurisprudenza, che l’imputato riconosca i propri errori, anche in forma diversa dalla piena confessione di responsabilità ma comunque in maniera chiara, dal momento che nessun percorso di recupero è plausibile né credibile senza una motivazione interna, che inevitabilmente presuppone la consapevolezza dell’errore commesso.

Ritenuta dunque (seppure implicitamente), da parte del giudice, la responsabilità dell'imputato, ulteriore presupposto è l'accertamento dell’imputabilità e cioè della capacità di intendere e volere di colui che è sottoposto a giudizio (in difetto della quale, come accennato, si dovrà concludere con una immediata pronuncia liberatoria).

Deve, infine, essere valutata la personalità del minorenne, non nel suo aspetto statico ma come capacità del giovane di rapportarsi al complesso delle sue condizioni socio-ambientali, familiari e individuali, riferibili non solo al momento del fatto ma anche al futuro. Per concorde affermazione giurisprudenziale, l'istituto è applicabile anche a quei soggetti che, nelle more del processo, abbiano raggiunto la maggiore età e anche in questo caso saranno i servizi minorili della giustizia che dovranno seguire la prova.

L’istituto processuale in parola può trovare applicazione per qualsiasi ipotesi di reato, dal momento che il riferimento al possibile ravvedimento operoso dell’imputato è previsto con ampiezza. La pena astrattamente prevista dal legislatore per ciascuna ipotesi delittuosa è però importante per stabilire il periodo massimo di messa alla prova, che è di tre anni quando si procede per un reato per il quale è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a dodici anni; negli altri casi per un periodo non superiore ad un anno.

L’autorità giudiziaria competente a disporre la sospensione del processo può essere o il giudice dell'udienza preliminare o il giudice del dibattimento. Anche il giudice di appello può disporre la messa alla prova, ma solo nell'ipotesi in cui la mancata concessione della stessa sia motivo di gravame della sentenza di primo grado.

La sospensione del processo finalizzata alla messa alla prova può essere richiesta dal Pubblico Ministero minorile, dall'imputato, dal difensore, dagli esercenti la potestà o dai servizi ma può anche essere disposta dal giudice autonomamente.

Presupposto indispensabile è, comunque, il fatto che esista un progetto d'intervento elaborato dai servizi minorili dell'amministrazione della giustizia, in collaborazione con i servizi socio assistenziali degli enti locali .

Nell’ordinanza ammissiva del beneficio dovrà essere fissata la durata della messa alla prova (con contestuale fissazione dell'udienza finale di verifica) e indicate analiticamente tutte le attività per le quali il minore viene affidato al servizio sociale per le attività di sostegno, osservazione e trattamento.

Il progetto di intervento è la premessa indispensabile per la concessione del beneficio, ed è la stessa legge (all'art. 27 delle disp. att. c.p.p.min.) che indica i punti fondamentali che il progetto deve contenere.

In particolare, il progetto deve contenere: a) le modalità di coinvolgimento del minore, del suo nucleo familiare, del suo ambiente di vita (è quindi importante che il minore, per essere coinvolto, presti un consenso al progetto non formale ma convinto, poiché le prescrizioni e gli impegni che egli dovrà assumere serviranno a responsabilizzarlo ed ad impegnarlo in modo concreto solo se vissuti in modo consapevole; è altresì importante che sussista una concorde volontà della famiglia di provenienza, al fine di rinforzare la volontà del minore e di offrire, ove necessario, una importante occasione di crescita all’intero nucleo familiare) ; b) gli impegni specifici che il minore deve assumere; questi debbono essere personalizzati e individuati; c) le modalità di partecipazione al progetto degli operatori della giustizia e degli enti locali, chiamati ad illustrare al giudice le modalità di collaborazione tra di loro e l'indicazione delle risorse individuate sul territorio; d) le modalità di attuazione eventualmente dirette a riparare le conseguenze del reato e a promuovere la conciliazione del minorenne con la persona offesa, sia mediante forme riparatorie dirette, sia mediante forme indirette, quali , ad esempio, un risarcimento simbolico o la prestazione di attività di volontariato o lavori socialmente utili.

L'art. 28 del D.P.R. 22 settembre 1988, n. 448 prevede poi, in caso di gravi e ripetute violazioni, la revoca della sospensione.

Al termine del periodo previsto, o anticipatamente nel caso appena menzionato, i servizi presenteranno una relazione sul comportamento del minore e sull'evoluzione della sua personalità. All’udienza successiva, nel rispetto della regola del contraddittorio, “... il giudice ... dichiara con sentenza estinto il reato se, tenuto conto del comportamento del minore, e della evoluzione della sua personalità, ritiene che la prova abbia dato esito positivo" (art. 29, prima parte del D.P.R. 22 settembre 1988, n. 448).

Così brevemente esposti i caratteri essenziali della messa alla prova, è doveroso sottolineare il rischio di un utilizzo non coerente della stessa. E’ infatti possibile che prassi operative superficiali o la disinvolta applicazione del beneficio a casi di minori appartenenti a ceti sociali particolarmente disagiati oppure inseriti in realtà criminali, multiproblematiche o patologiche, possono minare l’indubbia utilità dell'istituto. Come pure va adeguatamente considerato il rischio di fornire messaggi sbagliati alla gioventù, ad esempio nel caso di concessione del beneficio (certamente avvertito dalla collettività come fortemente premiante) in presenza di crimini particolarmente efferati o ripetuti. Certamente problematica, anche se non preclusa in via preconcetta, va poi considerata l’applicazione della messa alla prova a soggetti, quali gli zingari o gli stranieri irregolari, che abbiano commesso reati nel nostro paese.

In definitiva, le indubbie potenzialità rieducative della sospensione del processo e della messa alla prova vanno segnalate e rimarcate; al contempo, va ripetuto l’auspicio di una sempre maggiore efficienza dei servizi sociali ministeriali e territoriali, indispensabile per la buona riuscita di ogni progetto di recupero. Al tempo stesso, è necessario che il giudice minorile utilizzi lo strumento in questione con grande attenzione, esercitando l’ampia discrezionalità (opportunamente) concessa dalla norma con attenzione tanto al minore imputato quanto alla realtà concreta nella quale la decisione giudiziale è destinata a ricadere.

La messa alla prova nel disegno di legge Mastella

Dalla lettura degli articoli del disegno di legge relativi alla messa alla prova emerge una disciplina piuttosto dettagliata che, a differenza del rito minorile, pone notevoli vincoli al giudice. Ciò non necessariamente è negativo, ma determina conseguenze di rilievo.

A tal proposito va in primo luogo segnalato il limite di pena edittale molto contenuto (massimo 2 anni di detenzione, sola, congiunta o alternativa a qualsiasi pena pecuniaria) che, unito alle espresse esclusioni per alcune tipologie di reato, limita fortemente lo spazio di utilizzabilità dell’istituto. Ciò mi pare condivisibile solo se la finalità perseguita è quella di applicare il beneficio esclusivamente a reati contravvenzionali o comunque di modesta portata, non anche se gli si vuole attribuire una valenza realmente deflattiva (come invece sembrerebbe dalla relazione illustrativa) per uffici giudiziari diversi da quelli del Giudice di Pace . Si consideri poi che, far applicare tale istituto (quasi solo) al G.d.P. , non pare neppure la scelta migliore se si pensa (fondatamente) che la messa alla prova trae grande beneficio dalla autorevolezza dell’Ufficio giudiziario e del magistrato giudicante (che, se professionale, può meglio guidare i servizi sociali nella redazione del programma e nelle fasi esecutive) .

In tal senso sarebbe anche auspicabile una previsione normativa che attribuisse al giudice ordinario (come già è per quello minorile ai sensi dell’art. 1, comma 2 del DPR 44888) il potere-dovere di ammonire l’imputato sull’importanza etico-sociale-educativa dell’istituto in parola che, lungi dall’essere una comoda via di uscita dal processo, deve essere intesa come un percorso educativo e una forma di riparazione del male arrecato, con grande rivalutazione del ruolo che il singolo può svolgere nell’ambito della società.

Alla questione appena indicata pare strettamente connesso l’ulteriore problema della mancata previsione (così a me risulterebbe, salvo miglior verifica) dei criteri in base ai quali il giudice deve verificare il rispetto del limite di ammissibilità dell’istituto (quello relativo alla pena detentiva) nel caso di reato tentato, di circostanze aggravanti ed attenuanti, di continuazione, di recidiva, ecc. . Va da sé, infatti, che dal computo o meno di detti elementi aggravanti o attenuanti della pena edittale, può variare significativamente l’ampiezza dell’area di operatività dell’istituto.

Non mancano poi perplessità in merito ad alcuni passaggi operativi della messa alla prova.

· La previsione, molto opportuna ed innovatrice (se vogliamo, anche potenzialmente rivoluzionaria, considerando la scarsa attenzione che il legislatore ha sin qui riservato alle parti offese), di percorsi di mediazione penale non può funzionare se non si potenziano gli uffici del servizio sociale ministeriale (che si vuole deputare alla esecuzione della m.a.p.) con personale altamente qualificato. Tutto questo non può avvenire con la clausola di invarianza della spesa.

· Occorrerebbe chiarire se la proroga del termine per il rispetto degli obblighi imposti può divenire anche proroga della m.a.p. (che, infatti, potrebbe anche non prevedere obblighi specifici di fare).

Non mi pare, infine, sufficientemente chiarito quale è il vero obiettivo che il legislatore vuole perseguire con la messa alla prova degli adulti.

Infatti, se lo scopo perseguito è analogo a quello della m.a.p. minorile ( e cioè, essenzialmente, il verificare che la personalità dell’imputato non si strutturi in senso antisociale) non sembrerebbe azzardato auspicare una maggiore estensione dell’istituto. Stesso auspicio sembrerebbe potersi fare anche se lo scopo perseguito è quello di una vera deflazione del carico degli uffici giudiziari.

Resta però ineludibile il passaggio dell’impegno economico poichè una messa alla prova fatta senza adeguati controlli (insomma, “all’acqua di rose”) sarebbe subito vista con sfavore dai giudici (oltre che dall’opinione pubblica) e quindi condannata a rimanere solo sulla carta per non divenire comoda via di fuga dal processo e dalle responsabilità.

Stefano Filippini, Tribunale per i Minorenni L'Aquila

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Numeri e qualità: i flussi giudiziari

Produttività delle Corti di appello e valutazione della professionalità del magistrato d’appello nel settore penale[1].

§.1) Nozione di “problema ben risolto” e flessibilità del “giudice esperto”.

Quali sono le variabili essenziali per valutare la funzionalità o meno della soluzione ad un qualsiasi problema? Gli esperti di sistemi organizzativi[2] considerano “problema ben risolto” quello che, nella sua traiettoria dinamica, riesce a pervenire ad un risultato apprezzabile nel minor tempo[3] possibile e con il minor dispendio di energie.

Per ottenere questo occorre disporre del massimo delle evidenze osservabili del fenomeno, tenuto conto che non si possono fare programmi in nessun settore[4] se a questi non si accompagna un’opera costante di raccolta uniforme dei dati, di monitoraggio, di pianificazione e valutazione dei risultati ottenuti.

In un saggio del 1992 (altri tempi per i giudici), “Il giudice esperto[5]”, una docente di psicologia cognitiva, Patrizia Catellani ha analizzato le produzioni discorsive dei magistrati giungendo ad una interessante conclusione sulla differenza tra “magistrato esperto” rispetto al “non-esperto”.

A prescindere dal dominio di conoscenza (settore penale, civile,costituzionale amministrativo, etc) e dal tipo di problema da affrontare (applicazione di norme sostanziali, procedurali, etc. ), sostiene l’autrice, che la qualità differenziale rispetto a tali due gruppi è data dalla “flessibilità”: il magistrato esperto, più degli altri -qualunque sia la questione problemica posta- sa passare agevolmente dall’una all’altra fonte di conoscenza, in coerenza con i principi cardine della valutazione della prova che lo hanno sostanzialmente abituato a fare contemporaneo riferimento a fonti diverse di prova, ciascuna con le sue proprie regole.

Fatta questa premessa autoelogiativa: dobbiamo concludere nel senso che non abbiamo nessun alibi da proporre a fronte di una realtà che, pur nella sua negativa polivalenza causale, ha più di qualche anello di riferimento con il nostro non sempre ordinato modo di lavorare.

§.2) breve osservazione sul sistema penale attuale[6]

Il nostro sistema penale, sostanziale e di rito, se lo si compara con altri sistemi “evoluti”, sembra proporsi, in modo pittoresco, come un “sistema onnivoro”, il quale finisce col raccogliere, con reti a strascico, miriadi di reati (talora determinati da una legislazione caotica), che non potranno mai essere tutti giudicati, e con una irresistibile vocazione alla spazzatura.

Si deve dare atto che non sono mancati seri interventi legislativi sul punto: una prima reale inversione di tendenza in questo senso si è infatti ottenuta con la legge 25 giugno 1999, n. 205 recante "Delega al Governo per la depenalizzazione dei reati minori e modifiche al sistema penale e tributario" e successivo decreto legislativo 30 dicembre 1999, n. 507, che con i suoi centocinque articoli ha realizzato[7] la più estesa ed efficace depenalizzazione che sia mai stata attuata in Italia.

Ma si è ancora ben lontani da una soluzione definitiva per correlare il quadro repressivo alle mutate esigenze sociali ed allo sviluppo di nuove impreviste fisionomie dell’illecito, basti riflettere per esempio a tutta la variopinta e crescente casistica di illiceità che ruota attorno al mondo della computeristica e dell’Internet.

In ogni caso, anche il più disattento spettatore del nostro sistema di giustizia è in grado di percepire, soprattutto ora, con il crescere a dismisura di novelle e pandette, legate spesso a contingenze più o meno personalistiche, quanto manchi alla trasparenza ed alla comprensione, sia l’assenza di sistematizzazioni e di Testi Unici che raccolgano, coordinandole, tutte le norme di diretta rilevanza penale, sia una seria informazione sulle strutture e la produttività dei magistrati[8].

§.3) durata dei processi in materia penale e nuovi strumenti di conoscenza statistica

Rimanendo sempre nel tema della durata dei processi in materia penale, non è un caso che nel XIV sec. il Maggior Consiglio della Serenissima Repubblica di Venezia[9] si sia occupato con tutta una serie di successivi provvedimenti della accettabile durata del processo penale, addirittura stabilendo, con decreto in data 28 dicembre 1300, che i Cinque anziani della Pace definissero obbligatoriamente i loro processi entro i 15 giorni dall’arresto dell’accusato[10].

La frequente reiterazione, nella Repubblica veneta, dei decreti che comportavano anche pene severe per i giudici inoperosi, è peraltro il sintomo del perdurare anche allora di una ben diversa realtà, quella stessa che ha comportato di recente, per il nostro paese, la legge 24 marzo 2001 n.89 in tema di Previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo.

I costumi non sono mutati e nel nostro ordinamento un discutibile senso dell’eguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge sembra impedire, soprattutto a chi giudica in sede di appello, la prospettazione di vincolanti corsie preferenziali per i delitti di maggior impatto sociale (diversi da quelli di competenza dell’assise), con il risultato sistematico di una giustizia, che se non azzoppata dalla prescrizione, offre alle vittime[11] ed allo stesso imputato la fisionomia di una “realtà giudicata” sempre più “tardiva e rugosa”, a fronte di una attività legislativa curiosamente onnipresente [12].

In proposito occorre rammentare (oltre al Rapporto di Alvaro Gil-Robles, Commissario europeo[13]) che il Comitato dei Ministri del Consiglio di Europa, chiamato a pronunciarsi sulla durata delle procedure giudiziarie in Italia, con documento in data 30 settembre 2004, dopo aver rilevato la scarsa affidabilità delle statistiche offerte dallo Stato italiano (per la non sovrapponibilità dei periodi e per la non coincidenza dei dati prospettati[14]) ha invitato il nostro Paese a dispiegare nuovi sforzi significativi soprattutto per ciò che attiene all’organizzazione interna degli uffici, al loro ammodernamento ed al rafforzamento delle loro risorse.

Va però anche ricordato che già il 12 luglio 2002 è stato siglato un Protocollo di intesa tra Istat e Ministero della Giustizia per l'integrazione dei patrimoni informativi delle due amministrazioni. Nell' Allegato al Protocollo è stato anche pubblicato il censimento delle rilevazioni effettuate dai Dipartimenti e la relativa periodicità. L'art. 8 del Protocollo di intesa individua inoltre, quale struttura referente del Ministero, la Direzione Generale di Statistica del Dipartimento dell'Organizzazione giudiziaria del personale e dei servizi, struttura diretta dal collega Fausto De Santis.

Si tratta di un salto qualitativo nel sistema di rilevazione e trattamento dei dati di interesse giudiziario che, già ora, consente uno sguardo molto più accurato ed una lettura più attendibile della fisionomia del nostro sistema penale e delle sue linee di tendenza.

§.5) analisi statistica a supporto delle decisioni penali delle Corti di appello

La Direzione Generale di Statistica del Dipartimento dell'Organizzazione giudiziaria del personale e dei servizi ha proprio recentemente pubblicato (settembre 2007) una preziosa sintesi sui flussi della domanda di giustizia e sulla capacità di risposta del sistema, con i risultati che si qui si riassumono.

Nel quadriennio 2003-2006 i procedimenti penali sopravvenuti presso le Corti di appello sono stati 333.870, con punte minime di sopravvenienza che vanno (per il 2006) dai 258 procedimenti della sezione staccata di Bolzano ai 12.238 della Corte di Napoli.

Nello stesso periodo i procedimenti penali definiti sono stati 297.153, con punte minime di esaurimento (per il 2006) di 271 a Bolzano e massime di 10.420 a Napoli.

I procedimenti penali pendenti alla fine del 2006 presso le Corti d’appello risultano pari a 154.844 con un incremento del 18,7% nel quadriennio considerato (2003-2006).

Per dare una dimensione della gravità strutturale del fenomeno, basti pensare che, attribuito (nel quadriennio considerato) il valore indice pari a 100 alla capacità di smaltimento dei processi penali nelle Corti d’appello, per ogni 100 processi esauriti ne sono sopravvenuti 112 e ne risultano pendenti 52.

Se si passa poi a valutare l’indice di carico pro-capite, non per magistrato, ma per unità di personale amministrativo si scopre che, nel 2006 a parità di altre condizioni, è molto più difficile “produrre” sentenze all’Aquila e a Venezia (che hanno rispettivamente un indice di carico di 657 e 581) che non a Bolzano (indice 74), Trento (indice 88) e Palermo (indice 82).

Questa premessa solo per significare quanto il prodotto “sentenza” possa ricevere plurimi condizionamenti dai contesti di riferimento operativo, tenuto ben presente che il basso profilo di supporto, garantito dalla cancelleria, comporta maggior impegno e spreco di risorse da parte del magistrato (fotocopiature-ricerca di atti- etc).

§.6) valutazione della professionalità del giudice penale in appello

Sul tema delle valutazioni di professionalità la circolare CSM n. 20691 dell’8 ottobre 2007 ha disciplinato i parametri di valutazione e i relativi indicatori, l’iter amministrativo di valutazione e l’interpretazione della norma transitoria.

Per quanto riguarda gli indicatori di laboriosità, il cons. Fresa ha puntualmente ribadito[15] che il vero punctum dolens della circolare è costituito dalla individuazione, non ancora precisa, puntuale e tranquillante degli “standard medi di definizione dei procedimenti” che - secondo legge - devono essere articolati “secondo parametri sia quantitativi sia qualitativi, in ragione della tipologia dell’ufficio, dell’ambito territoriale e dell’eventuale specializzazione”.

A mio avviso del tutto evidente che una “valutazione seria” dei carichi medi esigibili per singoli magistrati non può non avvenire con il contributo e l’attenzione del singolo magistrato, il quale anno per anno deve verificare se i dati annotati dalla Cancelleria rispecchino fedelmente la quantità del lavoro svolto.

Come annota Fresa, l’attività sin qui svolta dal gruppo misto CSM-Ministero Giustizia ha operato con riferimento al prodotto degli uffici giudiziari e non dei singoli magistrati.

In realtà, in previsione di questo incontro ho cercato (faticosamente) per l’anno 2004 di correlare tra loro i dati dei procedimenti esauriti nelle Corti di Appello con il numero dei magistrati impegnati nel settore penale.

I risultati sono quelli che propongo con somma cautela, tenuto conto che vi sono distretti nei quali esistono magistrati impegnati anche nel settore civile e che rimane forte il dubbio che il rilievo dei procedimenti esauriti, ad opera delle singole Cancellerie, non sia sempre accurato oppure non risponda a criteri uniformi e standardizzati

A titolo di esempio mi sembra paradossale il confronto tra due realtà territoriali criminologicamente omogenee, quali Campobasso (valore di produttività per singolo magistrato pari ad 80) e L’aquila ( produttività: 367), a fronte di una media nazionale di 164 procedimenti esauriti per anno per singolo giudicante.

PRODUTTIVITA’ MEDIA DEI MAGISTRATI PER CORTE D’APPELLO anno 2004 movimento dei procedimenti[16] presso le corti
corte d’appello	popolazione distretto anno 2004	giudici[17] penali in appello	proced. esauriti[18]	% per magistr.	ordine
1. ANCONA	1.519.962	6	1.608	268,00	2
2. BARI	2.280.965	22	2.047	93,04	28
3. BOLOGNA	4.151.369	22	3.688	167,63	13
4. BRESCIA	2.928.389	13	2.267	174,38	11
5. BOLZANO sez.	477.067	3	365	121,66	23
6. CAGLIARI	1.055.047	7	910	130,00	21
7. CALTANISSETTA	426.188	9	964	107,11	26
8. CAMPOBASSO	321.953	4	502	80,48	29
9. CATANIA	1.807.956	27	3.066	113,48	25
10.CATANZARO	1.443.402	15	2.096	139,73	19
11.FIRENZE	3.397.625	22	3.345	152,04	17
12.GENOVA	1.792.953	15	3.128	208,53	7
13.L’AQUILA	1.298.090	5	1.836	367,20	1
14.LECCE	1.206.614	6	1.505	250,83	4
15.MESSINA	650.090	11	1.880	170,90	12
16.MILANO	6.464.280	47	5.458	116,12	24
17.NAPOLI	4.687.206	54	10.633	196,90	9
18.PALERMO	2.128.847	28	3.772	134,71	20
19.PERUGIA	858.938	4	1.034	258,50	3
20.POTENZA	596.546	3	634	211,33	6
21.REGGIO CAL..	565.866	10	1.884	188,40	10
22.ROMA	5.281.982	41	9.981	243,43	5
23.SALERNO	1.089.770	11	1.649	149,90	18
24.SASSARI sez.	595.005	5	482	96,40	27
25.TARANTO sez	580.588	4	795	198,75	8
26.TORINO	4.453.040	29	4.463	153,89	16
27.TRENTO	497.969	4	663	165,75	14
28.TRIESTE	1.204.299	8	1.052	131,50	21
29.VENEZIA	4.700.369	16	2.470	154,37	15
TOTALE	58.464.379[19]	451	74.177	164,47 MEDIA NAZ.

In ogni caso va ribadito con Fresa che il raffronto della produzione del singolo con quella media dell’ufficio di appartenenza debba essere compiuto anche tenendo conto:

a) dell’eventuale assegnazione del magistrato alle sezioni distaccate, dei flussi in entrata degli affari, della complessità dei procedimenti e dei processi assegnati (si pensi, in particolare, ai maxi-processi), d

b) delle attività di collaborazione alla gestione dell’ufficio (si pensi ai titolari di uffici semidirettivi),

c) delle attività istituzionali, dell’espletamento di incarichi di natura obbligatoria (si pensi a coloro che sono designati a comporre le commissioni per l’esame di avvocato),

d) di esoneri dal lavoro giudiziario (quali quelli concessi ai componenti del consiglio giudiziario o ai referenti per l’informatica), di assenze dal lavoro per ragioni diverse dal congedo ordinario (dovranno ovviamente essere presi in considerazione, tra gli altri, i congedi parentali, nonché le aspettative per motivi di salute o di famiglia).

Ed inoltre e soprattutto, nel caso di consiglieri non Presidenti, dei criteri di assegnazione e distribuzione degli affari penali, non potendo il singolo magistrato che decide in Collegio penale esaurire più processi di quelli che gli vengono affidati

§.7) Un problema nel problema: la verifica di qualità delle sentenze intesa come assenza di patologie ragionevolmente giustificabili.

Risolta in qualche modo la tematica della produttività numerica da confronto , rimane in fondo la questione della qualità del “prodotto sentenza”, una realtà che esige una trattazione quasi distratta, considerata la delicatezza che tale indagine implica. La sentenza penale, come esito finale di una complessa operazione, di raffronto e valutazione tra dati processuali disponibili e loro utilizzo, deve essere conforme al dispositivo e a quella precisa giustificazione che in termini di logica e di diritto ne ha dato l’estensore nella motivazione.

La tendenza legislativa in atto sembra essere quella di un sempre più attento controllo dell’azione di giudizio e per evitare che “altri” si occupino di noi e del nostro quotidiano operare, sarebbe bene che, soprattutto nelle Corti d’appello (con più di una sezione), dove l’accessibilità e l’omogeneità dei dati rende possibile un’indagine di base, venisse approntato un sistema costante e continuo di monitoraggio degli annullamenti con rinvio della Corte di Cassazione.

Tale sistema, che determina una prima conoscenza, non tanto dei meriti, quanto degli errori (riscontrati e ricorrenti) del loro autore e della sezione di appartenenza, è il passaggio obbligato per pesare la funzionalità complessiva dell’azione del giudice di secondo grado.

E’ naturale che non ogni annullamento con rinvio è sintomo automatico di una incapacità e/o distrazione-incuria dell’estensore e del Collegio deliberante, ben potendo l’annullamento intervenire su questioni giuridicamente controverse . Ma è altrettanto indiscutibile che l’annullamento, il quale derivi da assoluta assenza di motivazione, o da macroscopici errori di diritto, soprattutto se ripetuti nel tempo e ad opera dello stesso estensore, o del medesimo Collegio, non può che trovare interventi correttivi.

In tal modo inoltre si verrebbe a dare, “a contrario”, una modesta connotazione oggettiva, per i giudici di appello, alle caratteristiche di preparazione, capacità tecnico professionale laboriosità, diligenza che costituiscono i filtri valutativi della progressione in carriera.

Il tutto senza sminuire il vantaggio che una discussione assembleare degli errori (senza indicazione del loro autori) comporterebbe per tutti i colleghi.

§.8) traccia di ricerca sulla produttività e professionalità del giudice penale in appello

Per concludere, il quadro della valutazione della valutazione binaria “produttività-professionalità” potrebbe articolarsi attraverso le seguenti variabili:

a) livelli di produttività grezza comparata e carico medio esigibile: raccolta accurata di dati quantitativi, con prospetti di rilevazione statistica accompagnati da comparazione e disaggregazione per una corretta lettura del parametro. Per ogni sezione di Corte, ogni anno deve essere compilato il prospetto analitico con tavola sinottica delle presenze in udienza e dei provvedimenti concorsi a deliberare come relatore od estensore. E’ importante che in tutti i casi di deviazione (in difetto od in eccesso dalla media di sezione), il Presidente dovrà dare spiegazione della diversità del carico di lavoro, indicandone le ragioni (di complessità degli affari assegnati, oppure strutturali per inadeguatezza del supporto di cancelleria, oppure legate alla persona del magistrato). Le note di spiegazione, anche sulla diversa distribuzione degli affari, devono essere comunicate all’interessato con facoltà di contestuali osservazioni critiche.

b) presenze in udienza: è opportuno che sia fatta menzione anche alla durata delle udienze (le udienze superiori alle 6 ore complessive dovrebbero essere oggetto di rilievo).

c) tabellazione in più di una sezione penale: dato di estremo valore esperenziale, ma anche di apprezzabile disagio lavorativo che va accompagnato agli altri indici di riferimento.

d) gravosità o singolarità dei procedimenti trattati: segnalazione delle rinnovazioni dell’istruzione dibattimentale ex art. 603 C.P.P. che comportino fissazione di ulteriori udienze.

e) contributo professionale nella Camera di consiglio: qualità dell’apporto etc.

f) tempestività dei depositi in cancelleria: il ritardo sistematizzato va evidenziato con eventuali giustificazioni.

g) livelli di qualità da correttezza della motivazione nelle decisioni deliberate: un possibile indice di verifica può essere dato dagli annullamenti con rinvio del supremo collegio ed in particolare dagli annullamenti per “assenza grafica di motivazione”.

h) disponibilità alle esigenze dell’Ufficio: sostituzioni, periodo feriale, incarichi non retribuiti

i) fattivo impegno organizzativo nell’attività della Corte: iniziative di interesse collettivo, assemblee, forum di discussioni.

§.9) necessità di periodici adempimenti assembleari finalizzati alla standardizzazione dei modelli di ricerca e valutazione.

La standardizzazione dei modelli di ricerca e valutazione è un momento essenziale per garantire l’emergere delle differenze individuali tra colleghi ed impedire il formarsi di errori nel rilievo dei dati, ed impedire esiti di supervalutazione (da mero dato statistico) oppure la sottovalutazione della laboriosità del magistrato.

1) assemblea di tutti i magistrati e dei Presidenti delle sezioni: con discussione dei dati statistici e comparazione e discussione ragionata dei risultati;

2) analisi qualitativa delle sopravvenienze e del carico lavorativo: ripartito per sezione;

3) indici di produttività delle singole Corti di appello settore penale e verifica dell’uniformità dei criteri standardizzati e delle griglie di rilevazione dei dati (sopravvenienze- iniziali e finali; procedimenti definiti: nozione)

4) monitoraggio degli annullamenti con rinvio e tipicizzazione degli annullamenti con riferimento alle patologie di cui all’art.606.1 C.P.P. lettere a- b- c- d- e[20] ed individuazione di un magistrato per ogni distretto cui attribuire la catalogazione degli annullamenti, e l’analisi delle ricorrenze di patologia nella motivazione.

sez.VI penale Corte di Cassazione

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Autogoverno ed efficienza

Un punto di vista che offro per affrontare la questione sugli strumenti deflattivi del processo penale è quello dell’organizzazione degli uffici, condizione essenziale alla celebrazione del processo stesso.

La magistratura nel tempo ha sempre dimostrato una particolare ritrosia, se non vera e propria paura, ad affrontare questo nodo, accampando falsi alibi come quello della limitazione dell’indipendenza dell’attività giurisdizionale, della discrezionalità nell’esercizio dell’azione penale, della centralizzazione delle scelte, della imprenditorializzazione della funzione giudiziaria, ecc., alibi dietro i quali si celava spesso soltanto il timore dei singoli di mettere in discussione sistemi tanto inadeguati quanto capaci di nascondere disservizi e opacità, e di sottoporsi a controlli penetranti sulle proprie capacità.

Il mutamento del quadro politico e sociale che individua nella magistratura l’artefice principale dell’inadeguatezza della risposta di legalità e dell’inefficienza della giustizia ha imposto all’organo di autogoverno di farsi carico dell’esigenza, interna ed esterna, di individuare corretti e trasparenti strumenti organizzativi.

Il problema reale è che le circolari si attuano attraverso la responsabilità di ciascuno di noi a partire dagli Uffici e dai Consigli Giudiziari e attualmente possono ritenersi in buona parte inapplicate

a) Circolare sulla formazione delle tabelle di organizzazione degli uffici giudiziari per il bienni 2006-2007-05-28

Le tabelle costituiscono il cardine della struttura organizzativa degli uffici, ad esse spetta individuare soluzioni rispondenti alle esigenze di effettività ed efficienza dell’ufficio giudiziario.

La proposta tabellare, redatta dal Capo dell’Ufficio, si compone di una relazione organizzativa dello stato dell’ufficio; di una relazione volta a raccordare i servizi amministrativi dell’Ufficio con gli obbiettivi dello stesso; di una relazione consuntiva del biennio precedente, il tutto indicando lo stato dei servizi, dei carichi di lavoro, dei flussi delle pendenze con scomposizione quantitativa e qualitativa.

PRIMA che venga predisposta la proposta devono essere raccolti i contributi

del Presidente del Cons. dell’Ordine che puo’ fornire “contributi sugli interventi ritenuti opportuni, ai fini della migliore organizzazione dell’Ufficio” (paragrafo 5.2)

DOPO la redazione della proposta

I magistrati possono fare osservazioni.

Il Presidente della Corte d’Appello ne invia copia al Presidente del Consiglio dell’Ordine Forense per eventuali osservazioni (par. 6.2 anche se non si è avvalso della facoltà di cui sopra)

La valutazione finale spetta alla Commissione flussi sotto il profilo tecnico (correttezza dell’analisi dei flussi posta a base del programma organizzativo e idoneità della proposta a perseguire gli obbiettivi da perseguire); al Consiglio Giudiziario sotto il profilo complessivo

Le novità sono il coinvolgimento dell’Avvocatura e l’istituzione della Commissione flussi nei Consigli giudiziari.

Ad oggi i Consigli dell’Ordine, nell’esperienza concreta da me compiuta nel CG di Roma, non hanno mai fatto pervenire osservazioni né in prima né in seconda istanza, nonostante in molti Tribunali le legittime proteste degli Avvocati abbiano riguardato la cattiva organizzazione degli uffici.

Le osservazioni dei magistrati, a fronte delle lamentate violazioni del principio del giudice naturale o dei carichi di lavoro, concernono quasi esclusivamente la singola posizione a discapito della quale altre risultano avvantaggiate; mai riguardano l’assetto generale del sistema

Le Commissioni Flussi operano su dati originariamente viziati perché quelli che risultano dai registri informatici non corrispondono a quelli reali.

I progetti dei Capi degli Uffici si limitano ad essere la fotografia dello status quo senza nessuna efficacia propositiva o di programmazione

1) vigilanza e verifica capillare della effettività, in via preventiva e successiva, della partecipazione dei colleghi e dell’Avvocatura nel procedimento tabellare anche utilizzando l’esperienza degli Osservatori, un coinvolgimento fattivo dell’Avvocatura

2) redigere un Vademecum di pronta e agile lettura della circolare sulle Tabelle, mettendolo sul sito delle Corti d’Appello

b) La valutazione di professionalità (Circolare del CSM del 22 maggio 1985, aggiornata con le delibere del 23 luglio 2003 e del 26 gennaio 2005)

L’idoneità organizzativa del magistrato è diventata tra i requisiti da valutare per accertarne la preparazione e la capacità professionale.

In particolare il Capo III, B, n. 9 della circolare prevede, per quello che interessa in questa sede, tra i parametri di cui tenere conto:

- la capacità di sintesi e di individuazione delle questioni da decidere;

- la modalità di conduzione dell’udienza da parte di chi la presiede;

- la capacità del magistrato di organizzare il proprio lavoro (quest’ultima disposizione è stata aggiunta con Circolare n. 16103 del 2003).

Quanto alla specifica capacità di organizzare il proprio lavoro, a titolo esemplificativo, la relazione introduttiva alla Circolare n- 16103 del 2003 afferma che “potranno essere rilevate, per i giudici, le modalità di organizzazione dell’udienza sia dibattimentale (con particolare riferimento al presidente del collegio), che monocratica; per i pubblici ministeri, la organizzazione dell’attività di istruttoria preliminare; per i giudici civili e del lavoro, la gestione dell’udienza, della comparizione delle del tentativo di conciliazione, della discussione orale. In particolare dovrà essere evidenziata la capacità del magistrato di organizzare la parte pubblica della sua attività in modo da ridurre al minimo il disagio degli utenti della giustizia e dei loro difensori”.

In concreto su questo i rapporti dei capi degli uffici sono quasi sempre carenti perchè manca del tutto la cultura per ritenere che la professionalità passi anche per la strutturazione ordinata, trasparente ed efficiente del lavoro del magistrato.

Il Consiglio Giudiziario dovrebbe essere più rigoroso da questo punto di vista imponendo, pena il rinvio al Capo dell’Ufficio, che i rapporti forniscano dati concreti circa le capacità organizzative.

Ma se un magistrato non ha capacità organizzative ? Se non è in grado di gestire il proprio lavoro ?

Il sistema di valutazione consente che questo, pur essendo un parametro di valutazione, non sia tra quelli ritenuti indispensabili.

L’unico strumento è quello di imporre su questo degli argini precisi, condivisi e cogestiti: i protocolli

Con le risoluzioni del 15 settembre 1999 e del 6 luglio 2000 il CSM aveva invitato i capi degli uffici ad adottare le opportune iniziative d’intesa con i Consigli forensi dirette ad eliminare comunque ogni ritardo ingiustificato nel rispetto delle esigenze e dell’autonomia degli uffici giudiziari competenti e dei diritti di difesa.

Con la delibera del 20.11.2002 il CSM aveva sottolineato il valore dei cd. protocolli stipulati con l’Avvocatura: intesa con-venzionale tra istituzioni diverse, nell’ottica di confronto su problematiche comuni alla magi-stratura e all’avvocatura; per quanto attiene la fissazione delle modalità temporali per lo svol-gimento dell’udienza, il problema di compatibilità sussiste non tanto al rapporto tra poteri del Presidente del Tribunale e poteri del Presidente di sezione quanto a quello tra poteri del Presi-dente del Tribunale o del Presidente di Sezione e poteri del Presidente del collegio o del Giu-dice monocratico che tiene l’udienza. Si tratta tuttavia di indicazioni che debbono cedere ri-spetto alle norme processuali che riservano al giudice che tiene l’udienza il potere di valutare le esigenze connesse alla trattazione dei singoli processi.

Deve dunque ritenersi che l’inosservanza delle indicazioni contenute nel protocollo e non tradotte in criteri tabellari sia affidata ai doveri di collaborazione e di buona amministra-zione in capo alle autorità a diverso titolo chiamate a rendere il miglior servizio giustizia possibile.

La prospettazione fatta nel protocollo di possibili rilievi disciplinari per inosservanza delle indicazioni in esso contenute non può essere oggetto di intervento consiliare essendo di competenza esclusiva degli organi disciplinari la valutazione della eventuale rilevanza della ingiustificata violazione e delle ricadute in termini di disservizio.

1) quando i rapporti dei capi degli uffici sono carenti sotto i profili indicati mandarli indietro senza esitazioni;

2) integrare la voce relativa al numero delle udienze con quella relativa alla loro durata;

3) modificare la circolare nel senso di includere tra i criteri di verifica, per i giudici, la capacità di resistenza delle sentenze in appello e cassazione imponendo che nelle Corti di Appello (si veda l’esperienza straordinaria attuata dal Consigliere Lanza presso la Corte d’Assise d’Appello di Venezia, cui si rinvia) si predispongano strumenti di controllo di questo tipo distinguendo anche tra i vizi di annullamento; per i magistrati del PM, verificare l’ adesione del Giudice alle sue richieste in ordine alle misure cautelari e alle requisitorie

4) disporre un controllo nazionale sulle modalità di approvazione dei pareri da parte dei CG, imponendo con circolare che siano letti durante la seduta contestualmente alla loro approvazione;

5) sollecitare i consiglieri giudiziari

- ad assumersi la responsabilità di dichiarare a verbale le conoscenze dirette che hanno sui colleghi;

- a redigere pareri di minoranza

Circolare sugli uffici direttivi (circolare 14757 del 2005)

Il profilo dell’organizzazione diventa centrale sia in relazione all’Ufficio che si è diretto (stato dei servizi, carichi di lavoro e flussi) sia in relazione a quello che si intende dirigere.

A quest’ultimo riguardo è previsto al punto d) che l’aspirante indichi i progetti di organizzazione dell’ufficio richiesto.

Nell’esperienza del CG non si è mai visto alcuno che abbia allegato detta proposta.

Forse nessuno degli aspiranti ha mai visto l’ufficio cui aspira, non ne conosce i problemi, le difficoltà, le potenzialità, le persone.

Un dirigente che ignora la realtà che va a dirigere non puo’ apprestare strumenti idonei al funzionamento dell’Ufficio.

Negli uffici giudiziari d’Italia ciò che conta è l’anzianità, questo è ancora il criterio principale sulla base del quale si valuta. Si puo’ restare in magistratura fino a 75 anni, da nessuna altra parte dell’Amministrazione pubblica è così

Diventa l’apice della carriera e la rimozione di un incapace è un atto titanico.

Attualmente, insomma, si puo’ concludere che il dirigente di un ufficio che muove milioni di fascicoli processuali non è scelto sulla base delle sue comprovate capacità organizzative, ma è scelto sulla base del dato anagrafico. Infatti sono tutti uomini.

1) modificare la circolare rendendo obbligatoria per l’aspirante, in sede di presentazione di domanda, del progetto organizzativo per l’Ufficio richiesto e prevedendo in sede di audizione una verifica concreta di conoscenza dell’ordinamento giudiziario e delle circolari attraverso la predisposizione di un questionario a risposta multipla di facile redazione e correzione;

2) richiedere al Consiglio dell’Ordine dell’ufficio di provenienza dell’aspirante un parere sul funzionamento del modello organizzativo adottato dal magistrato;

Esistono molti e significativi CG, tra cui quello di Roma, in cui la nomina dei relatori per le assegnazioni delle pratiche è compiuta dal Presidente della Corte d’Appello senza alcun criterio preordinato, con tutte le conseguenze che ne derivano in termini di trasparenza, specialmente per la nomina dei capi degli uffici.

In alcuni CG, come quello di Torino, sono addirittura riservati ai soli Capi di Corte tutti i pareri relativi ai Direttivi e semidirettivi del distretto !

La difficoltà di modificare questo medievale sistema, per l’opposizione decisa dei Capi di Corte, impone come unica alternativa che sia il CSM, eventualmente dopo un monitoraggio dei vari regolamenti, a modificare il principio secondo cui non puo’ essere imposto un criterio automatico e preordinato di nomina dei relatori ai CG per non incidere sulla loro autonomia. E’di tutta evidenza che l’efficienza, il buon andamento e la trasparenza devono prevalere, visti gli interessi in gioco, sulla presunta autonomia dei CG incapaci di dotarsi di strumenti idonei ad un autogoverno credibile.

Circolari e risoluzioni sul segreto d’ufficio:

Il problema dei cd fascicoli muti, ovverosia incapaci di rappresentare la reale situazione professionale e non del magistrato, deve passare:

1) per l’estensione anche al CG (come già avviene per il CSM e per le stesse motivazioni) dell’inopponibilità del segreto d’ufficio per indagini in corso su magistrati;

2)per l’allegazione d’ufficio nel fascicolo personale del magistrato dei provvedimenti emessi in sede disciplinare e paradisciplinare, il certificato penale e dei carichi pendenti, i provvedimenti di misure cautelari in atto o applicate; le sentenze di condanna e di assoluzione.

Spesso, infatti, avviene che il CG in sede di redazione dei pareri non sia a conoscenza di nessuno di detti atti cosicché i suoi provvedimenti rischiano di essere carenti di elementi conoscitivi essenziali tali da incidere sull’esito del procedimento e ovviamente sulla credibilità dell’autogoverno, specialmente in sede locale.

Circolare Maddalena o sull’indulto

Dopo avere approvato la legge sull’indulto, curiosamente il Ministro della Giustizia, ha chiesto al CSM con nota del 12 settembre 2006 ad assumere iniziative per rendere efficace l’esercizio della giurisdizione. Tradotto: di trovare il modo per non fare lavorare a vuoto gli uffici sui fascicoli destinati ad una definizione per indulto.

Il CSM ha accertato che l’80% dei procedimenti pendenti è destinato a concludersi con l’applicazione di una pena interamente condonata e che ci vorranno almeno 5 anni per definirli e in risposta alla nota del Ministero con la risoluzione del 9/11/2006 ha sollecitato i capi degli uffici a dotarsi di regole organizzative tali da “razionalizzare la trattazione degli affari” tenendo conto delle poche risorse disponibili.

A seguito di ciò è stata approvata la cd circolare Maddalena con la quale il CSM ha riconosciuto la fondatezza e la legittimità della determinazione di criteri di priorità e la capacità e la volontà di alcuni dirigenti degli uffici a non rassegnarsi a una giurisdizione che produce disservizio

È utile infine ricordare il Ddl Mastella sull’Ufficio per il processo

Paola Di Nicola - Tribunale di Latina

Componente del Consiglio Giudiziario

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Il sistema delle impugnazioni e il procedimento dinanzi al giudice di pace

Quindici anni fa venne varata la riforma del processo penale, con l’integrale sostituzione al codice Rocco di un nuovo codice, dichiaratamente ispirato ai principi del processo accusatorio. Incredibilmente, però, la riforma riguardò solo il giudizio di primo grado, perché il sistema delle impugnazioni rimase sostanzialmente immutato.

Eppure era evidente la tendenziale incompatibilità tra la disciplina del giudizio di primo grado, costruita come regolamentazione di un procedimento probatorio condotto dalle parti dinanzi al giudice, e la disciplina del giudizio di appello, che consente o di sostituire un giudizio cartolare (quello di appello appunto) al convincimento formatosi nell'immediatezza del contraddittorio orale (quello di primo grado) ovvero di infrangere l'ordinata successione delle argomentazioni probatorie (si pensi alla decadenza prevista dall'art. 468 comma 1 c.p.p.) mediante una rinnovazione, anche parziale, dell'istruzione dibattimentale[1].

Queste incongruenze vennero in realtà subito denunciate[2], in particolare con riferimento alla possibilità che una sentenza di assoluzione sia trasformata in condanna in appello[3]. Ma quelle denunce vennero considerate velleitarie “fughe in avanti”: come se la coerenza interna del sistema processuale fosse un optional e l’attuazione del principio del contraddittorio nella formazione della prova non avesse conseguenze sui giudizi di impugnazione e quindi sullo stesso ordinamento giudiziario[4].

Dieci anni dopo, nel 1998, l’Associazione tra gli studiosi del processo penale dedicò al tema delle impugnazioni il proprio convegno annuale[5]. Ma la stessa scelta di quel tema fu autorevolmente contestata da chi, nella tavola rotonda conclusiva del dibattito, sostenne che i tempi non erano maturi, perché a una riforma delle impugnazioni si può pensare solo quando “il giudizio di primo grado abbia raggiunto la sua pienezza di tutela”[6].

Eppure in quello stesso convegno era stata già aperta la prospettiva di una riduzione del potere di appello del pubblico ministero[7]. In particolare era stato considerato inaccettabile “che una sentenza di assoluzione decisa nel contraddittorio delle parti e in ossequio al principio di oralità in primo grado, possa essere capovolta e trasformata in una sentenza di condanna in appello da parte di un giudice che si fonda solo su prove scritte”; e s’era perciò proposto di prevedere “che contro la sentenza di assoluzione il pubblico ministero possa proporre appello per introdurre un giudizio soltanto rescindente”, cui consegua l’annullamento della sentenza di primo grado che non possa essere confermata[8].

La sopravvenuta riforma del giusto processo, con la costituzionalizzazione del principio del contraddittorio, si è incaricata di dimostrare che la logica di un sistema processuale non è divisibile; e di battere in breccia perciò le tesi di chi, considerando il contraddittorio come una garanzia meramente soggettiva, continua a proporne un equilibrato “dosaggio nei diversi luoghi dell’iter processuale”, contro “l’ottica delle “garanzie ubiquitarie””[9].

E’ ora chiaro, infatti, che “la questione nodale non è tanto quella di stabilire quale spazio riconoscere al contraddittorio nell’appello, bensì quale spazio attribuire all’appello nell’innovata architettura del contraddittorio”[10]. Sicché è la stessa disciplina del giudizio d’appello, così com’è oggi congegnata, a risultare incompatibile con i principi costituzionali del giusto processo: e non solo con il principio del contraddittorio[11], ma anche con il principio della ragionevole durata del processo[12]. Non ha alcuna coerenza, in realtà, un sistema processuale che sancisce per il giudizio di primo grado il principio di immediatezza (art. 525 comma 2 c.p.c.) e riconosce, poi, al giudice di secondo grado, che non ha assistito alla formazione della prova, il potere di capovolgere la sentenza pronunciata in primo grado da un giudice che alla formazione della prova partecipò.

Tuttavia questa consapevolezza, già tanto tardivamente acquisita, si era ridotta alla sola prospettiva di interdire al pubblico ministero l’appello contro le sentenze di assoluzione[13]. E dopo quindici anni di dibattiti il legislatore è finalmente intervenuto sul sistema delle impugnazioni, come da molti richiesto. Ma l'ha fatto con un approccio fortemente penalizzato da ideologismi e approssimazione.

Mentre erano in discussione proposte di generalizzazione dell'appello e di agevolazione del ruolo di nomofilachia della Corte di cassazione, non solo si sono rese di regola inappellabili, e quindi impugnabili per cassazione, le sentenze di proscioglimento, ma si è pure tentato di snaturare il giudizio di legittimità[14], anche se probabilmente senza riuscirci del tutto, grazie all'intervento del Presidente della Repubblica durante l'iter di approvazione della l. 20 febbraio 2006, n. 46, cui si deve questa riforma a ragione definita insipiente[15].

Sicché è apparsa subito irragionevole una limitazione, piuttosto che un estensione, dell'ambito di ammissibilità dell'appello. E com'era stato previsto, una tale riforma ha già determinato un primo intervento demolitorio della Corte costituzionale, che ha dichiarato illegittimo gli art. 1 e 2della l. n. 46/2006, nella parte in cui escludono che il P.M. possa proporre appello contro le sentenze di proscioglimento[16].

La stessa riforma del giusto processo rimarrà tuttavia inattuata, fin quando non si accompagnerà a una ridefinizione dell’intero sistema delle impugnazioni, che valorizzi la decisione di primo grado, trasformi l'appello in un controllo su tale decisione anziché sul merito della causa, riconduca il ruolo della Corte di cassazione alla funzione prevalente, quella di nomofilachia[17].

Nei paesi in cui il processo è ispirato al principio del contraddittorio, in realtà, il sistema delle impugnazioni è organizzato in modo che, essendo l'appello destinato a un controllo di legalità nella prospettiva dello jus litigatoris, il ricorso alle corti supreme può essere destinato a un controllo di legalità nella sola prospettiva dello jus constitutionis. Solo nei paesi di tradizione inquisitoria il giudizio d'appello introduce un novum judicium che investe in ogni caso anche il fatto e consente sempre una diretta riforma della sentenza di primo grado[18]. E questa strutturazione del giudizio di appello come mera ripetizione/prosecuzione del giudizio di primo grado impedisce di escludere la prospettiva dello jus litigatoris dal controllo di legalità riservato alle corti supreme o di terza istanza[19].

La restituzione di coerenza costituzionale al giudizio d’appello, nel senso chiarito, dovrebbe allora accompagnarsi a una riforma complessiva, tale da restituire alle impugnazioni il ruolo di strumenti destinati al solo controllo esterno rispetto a un accertamento del fatto che si esaurisce in un giudizio di primo grado rigorosamente ispirato al principio del contraddittorio nella formazione della prova. Infatti, mentre per giustificare la trasformazione di una condanna in assoluzione basta inficiare anche una soltanto delle prove che sorreggono la costruzione dell'accusa, invece per poter trasformare una sentenza di assoluzione in una sentenza di condanna occorre che si ricostruisca ex novo l'impianto accusatorio. E quindi la trasformazione di una condanna in assoluzione può conseguire anche al mero controllo della correttezza della decisione impugnata, mentre la trasformazione di una assoluzione in condanna richiede un nuovo accertamento del fatto.

Ridotto perciò ai soli motivi di legittimità l’appello del pubblico ministero contro le sentenze di proscioglimento, per quanto riguarda l'appello contro le sentenze penali di condanna, invece, dovrebbe mantenersi sia la possibilità di dedurre questioni di merito sia la possibilità di una diretta riforma della decisione impugnata, ma limitando ulteriormente l'efficacia devolutiva dell’impugnazione.

Oggi l'art. 597 comma 1 c.p.p., come l'art. 515 del codice Rocco, prevede che l'appello attribuisce al giudice di secondo grado la cognizione del procedimento limitatamente ai punti della decisione ai quali si riferiscono i motivi proposti. E questa ambigua definizione del giudizio d'appello consente al giudice dell'impugnazione di apportare alla decisione impugnata anche modificazioni diverse da quelle richieste dall'appellante, purché riconducibili ai temi della decisione investiti dall'impugnazione e salvo il divieto di reformatio in pejus. Occorrerebbe prevedere, invece, che, come il ricorso per cassazione, anche l'appello attribuisca al giudice di secondo grado la cognizione limitatamente ai motivi proposti, in modo da escludere la possibilità di modifiche della sentenza impugnata diverse da quelle richieste dall'appellante[20].

In una prospettiva di razionalizzazione occorrerebbe poi individuare l'appello come mezzo d'impugnazione generale e necessario, almeno intermedio quando non sia possibile escludere il ricorso per cassazione. Non ha certamente senso, ad esempio, che siano attribuite alla competenza della Corte di cassazione, come avviene oggi, anche le impugnazioni proponibili contro i provvedimenti che, non essendo qualificabili sentenze neppure in senso sostanziale e non incidendo sulla libertà personale, non rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 111 cost., come i provvedimenti di archiviazione (art. 409 comma 6 c.p.p.) o di diniego della revoca della sentenza di non luogo a procedere (art. 437 c.p.p.), o i provvedimenti di sospensione del processo (art. 3, 71, 479) e i provvedimenti in tema di sequestro (art. 325 e 737).

Né vi sarebbe alcuna ragione plausibile per non affidare alle corti d'appello anche impugnazioni di sola legittimità, come appunto quelle proponibili, solo per violazione del contraddittorio, contro i provvedimenti di archiviazione: con la conseguenza che in questi casi, estranei all’ambito di applicazione dell’art. 111 Cost., il successivo ricorso per cassazione potrebbe essere riconosciuto solo quando si manifestino contrasti giurisprudenziali.

2. Benché il codice penale del 1930 abbia subito significative modifiche, può probabilmente convenirsi che le più importanti riforme apportate in questi anni alla legislazione penale siano venute dai numerosi interventi di depenalizzazione.

E tuttavia si registra un singolare paradosso.

Per un verso, nonostante le depenalizzazioni, il sistema carcerario esplode di un sovraffollamento che rende addirittura beffarda la previsione costituzionale della finalità rieducativa della pena. Per altro verso la minaccia della pena risulta ormai così velleitaria da giustificare denunce autorevoli di “disgregazione del sistema sanzionatorio”[21].

D'altro canto, la sostituzione della sanzione amministrativa alla sanzione penale non si risolve necessariamente in una riduzione del lavoro giudiziario. Il provvedimento che irroga la sanzione amministrativa rimane pur sempre opponibile dinanzi al giudice civile. Ed è certo che, quanto più afflittive e gravi saranno le sanzioni amministrative comminate per gli illeciti depenalizzati, tanto più convenienti e, quindi, numerose saranno le opposizioni. Sicché è possibile che la già disastrosa lentezza della giurisdizione civile finisca per incentivare l'impugnazione anche delle sanzioni amministrative più lievi. La sostituzione della sanzione penale potrebbe, così, tradursi nella rinuncia a qualsiasi sanzione. Ma la ricorrente e gratuita consumazione di illeciti anche di per sé non gravi determina quel clima di illegalità diffusa che, nelle regioni meridionali, ha consentito alla criminalità di costituirsi in potere organizzato.

La risposta a questi paradossi non può venire, quindi, da un pur indispensabile adeguamento della parte generale del codice penale.

E’ necessario assumere la prospettiva unitaria di un generale “diritto degli illeciti”[22] o di un “diritto punitivo generale”[23] e prevedere la possibilità che uno stesso fatto sia trattato come illecito amministrativo ovvero penale in ragione dei diversi contesti, anche personali o motivazionali, in cui viene commesso, consentendo così di attuare anche nella fase di applicazione della sanzione il principio di sussidiarietà della sanzione penale[24].

Si tratta in definitiva di prevedere una graduabilità della sanzione che comprenda in un unico sistema scalare la sanzione amministrativa e quella penale. E in questa prospettiva potrebbe assumere un ruolo centrale la figura del giudice di pace, con una competenza a cavallo tra illecito amministrativo e illecito penale, che permetta di graduare la risposta sanzionatoria non solo in funzione della gravità del fatto, ma anche dell’atteggiamento riparatorio o, comunque, recessivo del responsabile. La funzionalità del giudice onorario, peraltro, dipende soprattutto dal sistema dei controlli sulle sue decisioni, perché, se il procedimento dinanzi al giudice di pace rimane un autonomo grado di giudizio, come è ora, si riduce di molto la sua incidenza deflattiva sul complessivo carico del lavoro giudiziario. Occorrerebbe quindi costruire il procedimento dinanzi al giudice di pace come un procedimento speciale analogo al procedimento per decreto penale, con la possibilità che in caso di contestazione delle sue decisioni sia possibile applicare sanzioni anche più gravi. Ma tutto ciò presupporrebbe una ridefinizione del sistema delle impugnazioni, nel senso già chiarito.

3. Sono magistrato da trentacinque anni. E non ricordo un anno, un solo anno, in cui il legislatore non sia intervenuto a riformare il codice di procedura penale o il codice penale, quando non entrambi.

Eppure il fallimento del nostro sistema giudiziario è ormai plateale.

Stiamo addirittura esportando a Strasburgo la nostra inefficienza, con il sovraccarico di giudizi di responsabilità per durata irragionevole del processo. Ed è prevedibile che presto saranno promossi giudizi di responsabilità per durata irragionevole degli stessi giudizi promossi allo scopo di ottenere appunto l'indennità da durata irragionevole del processo.

In una situazione tanto drammatica era inevitabile che anche l'attuale Ministro della Giustizia, come pressoché tutti i suoi predecessori, presentasse un disegno di legge di riforma dei codici penale e di procedura penale, nel dichiarato intento di «accelerare e razionalizzare» il processo penale.

Molto ci sarebbe da dire sui contenuti di gran parte di queste proposte. Ma non è mia intenzione discutere di questi contenuti né sostenere proposte di riforma alternative. Prenderò in esame solo il primo articolo del disegno di legge, perché mi sembra emblematico dello spirito che anima il nostro legislatore da oltre un trentennio.

Il primo articolo del cosiddetto Disegno di legge Mastella prevede dunque talune «modifiche al codice di procedura penale in tema di competenza», destinate tra l'altro a consentire un intervento immediato della Corte di cassazione per risolvere in via incidentale le questioni di competenza insorte nel corso dei giudizi di merito. Sicché, ove questa proposta venisse approvata, la parte che abbia visto disattesa una sua eccezione d'incompetenza dovrà immediatamente impugnare per cassazione l'ordinanza di rigetto, altrimenti non potrà più riproporre la questione. Ed è facile prevedere che una tale riforma moltiplicherebbe le eccezioni di incompetenza e finirebbe per ingolfare ulteriormente di ricorsi la Corte di cassazione, che già fatica a smaltire in un anno i quasi cinquantamila ricorsi penali; mentre per il settore civile decide oggi i ricorsi proposti nel 2003.

E' vero infatti che la proposta di riforma esclude l'effetto sospensivo del ricorso per incompetenza. Ma chiunque frequenti abitualmente le aule di giustizia sa bene che molto spesso basta assai meno di una questione di competenza per giustificare un rinvio del processo. E comunque, quand'anche nessun rinvio venisse accordato, rimarrebbe egualmente l'effetto deleterio sul lavoro della Corte di cassazione.

Viene quindi da domandarsi quale sia la ragione di un intervento così improvvido.

Ci sarebbe da immaginare che nella relazione illustrativa del disegno di legge si dia conto di una qualche indagine statistica sul numero di processi che regrediscono per annullamenti determinati da dichiarazioni di incompetenza in appello o in cassazione. Ma nella relazione non si rinviene alcuna indicazione al riguardo. D'altro canto sono certamente più numerosi gli annullamenti con rinvio al giudice di primo grado o a quello dell’udienza preliminare o addirittura con trasmissione degli atti al pubblico ministero, per nullità tempestivamente eccepite e disconosciute. Perché allora non prevedere anche in questi casi un immediato ricorso per cassazione?

Sicché è ragionevole ipotizzare che a suggerire questa proposta di riforma sia stata la recente sorte di un unico noto processo, finito con una discussa sentenza di annullamento per incompetenza pronunciata dalla Corte di cassazione.

E in realtà, fatta eccezione per pochi significativi casi, è questo l'orizzonte proprio della maggior parte degli interventi di riforma che si sono succeduti negli ultimi trentacinque anni, spesso adottati con decreti legge destinati a far fronte a esigenze contingenti, secondo un'agenda imposta dalla cronaca giudiziaria o comunque dall'affanno di rimediare a presunti errori. Come nel caso della legge n. 773 del 1972, che, nell'apportare già allora «modificazioni al codice di procedura penale al fine di accelerare e semplificare i procedimenti», ammise la libertà provvisoria anche quando il mandato di cattura fosse obbligatorio. E come nel caso del d.l. n. 104 del 1974, che modificò l'art. 538 c.p.p., sui poteri di decisione della Suprema Corte, per rendere possibile l'immediata applicazione anche in cassazione della modifica apportata dal d.l. n. 99 del 1974 all'art. 69 c.p. Per non parlare poi dei circa settanta provvedimenti, tra decreti legge e decreti legislativi e leggi, che hanno incessantemente sottoposto a modifiche il codice di procedura penale del 1989 nei suoi soli diciotto anni di vita tormentata.

Non s'è ancora compreso dunque che la giurisdizione esige parametri di valutazione tendenzialmente stabili. Ed è in questa incredibile miopia politica, in questa mancanza di progetti seri e forti la ragione del fallimento del nostro sistema giudiziario.

Non v'è alcun dubbio che lo stato della giustizia sarebbe oggi ben migliore, se il nostro legislatore fosse stato meno freneticamente attivo, se ci si fosse affidati all'opera lenta ma più meditata della giurisprudenza.

Tuttavia è troppo comodo attribuire solo alla classe politica la responsabilità di questo fallimento. Noi magistrati ne siamo certamente corresponsabili, quantomeno per l'incapacità di organizzare adeguatamente gli uffici, come ne è corresponsabile l'intera cultura giuridica italiana.

Come ha denunciato anche Eugenio Scalfari in un suo editoriale, è l'intera classe dirigente del nostro Paese a essersi rivelata inadeguata. Lo dimostra del resto la vicenda della rinata Fiat.

Il nostro è un paese nel quale, salvo eccezioni, i docenti universitari smettono di scrivere monografie appena vinto il concorso da ordinario.

Il nostro è un paese nel quale è raro vedere represse dagli ordini professionali scorrettezze anche gravi degli avvocati.

Il nostro è un paese nel quale i principali, se non esclusivi, criteri di selezione dei magistrati sono l'anzianità e l'appartenenza all'una piuttosto che all'altra corrente associativa.

Ed è di noi magistrati che voglio più specificamente parlare. Perché sarebbe bene che ciascuna corporazione cominciasse a considerare le proprie responsabilità, oltre quelle altrui. E perché nella quasi totalità dei casi sono magistrati coloro che suggeriscono le riforme e redigono i testi normativi, salvo poi criticarli quando sono entrati in vigore. Com'è accaduto ad esempio per la recente riforma del giudizio civile di cassazione, redatta in gran parte da consiglieri della Corte, approvata all'unanimità in un'assemblea appositamente convocata, ma sottoposta a feroci critiche nel primo convegno organizzato per discuterne l'applicazione.

La faziosità è una connotazione peculiare degli italiani. E come ha ben argomentato Michele Salvati, è probabilmente all'origine del nostro deficit di classe dirigente. Ma per quanto riguarda le nostre responsabilità di magistrati, non è solo una questione di selezione degli uomini. E' anche e più radicalmente una questione di cultura di ceto.

Tra gli anni sessanta e gli anni settanta la magistratura associata poté esprimere nel nostro Paese un progetto di emancipazione politica e culturale di portata generale, perché affermava un'esigenza di mobilità sociale, quindi di democrazia e di eguaglianza.

Oggi l'associazione magistrati è ridotta a un piccolo sindacato di categoria, che recita stancamente i principi di indipendenza e di autonomia, senza nulla proporre per farli valere nella concretezza dei rapporti sociali.

Come ha ricordato Stefano Rodotà in un convegno tenuto presso la Corte di cassazione, il ruolo della giurisprudenza si afferma oggi in una dimensione anche sovranazionale, tanto che si parla di “globalizzazione giudiziaria”. Cresce perciò l'esigenza di una più forte legittimazione dei giudici, cui non sarà possibile offrire una risposta plausibile, se non si riuscirà a trovare anche nel nostro Paese le ragioni di una “solidarietà del corpo dei giuristi”. Ed è questo l'orizzonte progettuale sul quale la magistratura può tornare a offrire un contributo di emancipazione sociale.

Occorre promuovere un'associazione che coinvolga magistrati e avvocati in un progetto capace di superare le faziosità corporative, in una visione unitaria delle esigenze effettive della giustizia. Ma non deve trattarsi solo di un'associazione culturale. Occorre promuovere un'associazione che, almeno in prospettiva, possa esprimere propri candidati al Consiglio superiore della magistratura, ai consigli giudiziari, al Consiglio nazionale forense e ai consigli dell’ordine, che si ponga come interlocutore del ceto politico, che sappia rappresentare come davvero imparziali di fronte all'opinione pubblica le soluzioni indispensabili per problemi rimasti immutati nei decenni.

Piuttosto che continuare a esercitarci nell'ultratrentennale confronto su inutili proposte di «accelerazione» dei tempi della giustizia, è urgente dunque che ci si impegni per creare le condizioni politiche perché una seria riforma della giustizia sia effettivamente realizzata.

Nello Nappi – Corte di Cassazione